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5 de octubre de 2009

La incorporación de principios de oportunidad en el sistema penal argentino.

( Biancotti, Daniela y Lucero, Inés, Revista Penal Nº 131, en página web: http://www.actualidadjuridica.com.ar )
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“... en nuestro sistema jurídico penal impera como regla el principio de legalidad. Sin embargo,

existen algunas excepciones a este principio que se encuentran consagradas legalmente; a

saber: 1) Las acciones públicas dependientes de instancia privada (art. 71, CP). 2) Las

acciones privadas (art. 71 del CP). 3) Suspensión de juicio a prueba (76 bis, 132 “in fine” del

CP y arts. 18 y 21 de la ley 23.737). 4) Avenimiento en delitos sexuales (art. 132, CP). 5) El

arrepentido (art. 29 ter de la ley 23.737, arts. 2 y 3 de la ley 25.241, art. 41 ter, 142 bis y 170

del CP según ley 25.742 ). 6) Prescripción de la acción penal (art. 62, CP). 7) Inmunidad de

opinión (art. 68, C.N). 8) Privilegios constitucionales (arts. 70, 53 y 59, CN).

(...)

Una de las cuestiones de actualidad, se suscita en torno al poder de las provincias de

incorporar criterios de oportunidad a través de sus respectivos códigos procesales. Esto

obedece a que, la dinámica legislativa, pone en evidencia un grupo de textos provinciales que

vienen incorporando dichos criterios en sus respectivos códigos procesales, tal como se

adelantara anteriormente.

Sabido es que, conforme a nuestro sistema constitucional, existe una expresa delegación

realizada por las provincias al Estado nacional para dictar las normas penales de fondo (arts.

75, inc. 12, y 121, CN).

En virtud de la delegación mencionada, tradicionalmente se sostenía en forma categórica que

era el Congreso de la Nación el que ostentaba la facultad exclusiva de incorporar

normativamente principios de oportunidad, en virtud de que el Código Penal legislaba todo lo

atinente al ejercicio y extinción de la acción penal (art. 71, CP). Al respecto, el maestro

Ricardo Núñez sostenía “...La acción penal representa...la potestad de castigar en sÍ misma,

como derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputación penal. Esa

es la concepción material de la acción penal. Por pertenecer a la punibilidad del delito,

tratándose del derecho penal común, su regulación corresponde al Congreso....”

Ahora bien, cabe destacar que frente a la citada opinión tradicional, existen actualmente

posiciones de autorizada doctrina que sostienen que las provincias detentan el poder de

introducir criterios de oportunidad ... (...)


En primer lugar, dejamos sentado nuestra posición en el sentido que compartimos la opinión

de aquellos autores que sostienen que es necesario que se introduzcan legislativamente

criterios de oportunidad a los efectos de lograr una investigación penal eficaz.

Ahora bien, más allá de la discusión acerca de la naturaleza sustancial o procesal de la

pretensión punitiva estatal -o incluso su “naturaleza mixta”-, somos de la opinión que es el

Congreso de la Nación el que debe introducir las excepciones al Principio de Legalidad. Esta

afirmación responde al siguiente razonamiento, que viene a colación con respecto a aquellas

posturas que sostienen que el artículo 71 del CP es inconstitucional: Independientemente de

lo que establece aquél articulo, el Código Penal Argentino establece un catálogo de normas

jurídicas cuya estructura lógica -debe recordarse- es la de un juicio hipotético, esto es: “Dado

A, debe ser B”. En otras palabras: acaecidos los supuestos de hecho que la norma jurídico

penal establece, debe inexorablemente imponerse la consecuencia jurídica prevista.

Por tal motivo, consideramos que debe ser una norma sustancial, es decir de igual jerarquía a

la del Código Penal, la que establezca la excepción a la aplicación de la consecuencia jurídica

que impone cada una de las figuras delictivas previstas en nuestra ley de fondo.

Por otro lado no debe olvidarse que el artículo 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos consagra “el derecho a la tutela judicial efectiva” de la víctima de un

delito, derecho que forma parte de la normativa supranacional sobre derechos humanos y

cuya tutela es considerada como parte del bien común internacional. Uno de los corolarios de

aquél principio, es que se le imponga la correspondiente sanción al que resulte finalmente

responsable de la violación a su derecho.

De otro costado, y conforme lo establece el art. 75, inciso 23, de nuestra ley fundamental, es

obligación del Congreso de la Nación el de “legislar y promover medidas de acción positiva

que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales sobre

derechos humanos...”. Y aún más, el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, establece que los Estados Partes –de los cuales uno de ellos es nuestro país-

deberán adoptar todas las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la normativa internacional analizada.


Por lo expuesto, consideramos que es el legislador nacional el encargado de velar que no se

vulnere, con la incorporación de criterios de oportunidad, el derecho de las víctimas de un

delito.

Con idéntico argumento, pero colocándonos del lado del imputado, no olvidemos que nuestra

Constitución Nacional consagra el principio de igualdad ante la ley, también reconocido en la

normativa supranacional de igual jerarquía. En atención a lo expuesto y en aras al respeto de

dicho principio, compartimos la postura de Cafferata Nores en el sentido de desconfiar de la

idea de “una aplicación calidoscópica del derecho penal según la provincia de que se trate”,

pues ello representaría una clara inobservancia del principio enunciado ...”.

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