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“… - Postura que sostiene la constitucionalidad del artículo 212 bis, CPrPenNac.
Las salas I y III de la citada Cámara Federal han entendido que el artículo 212 bis,
CPrPenNac … en cuanto él prevé que el imputado preste su declaración ante el fiscal, a
requerimiento de éste, cuando se le atribuya participación en alguno de los delitos previstos
por los artículos 142 bis y 170, Código Penal, o en alguna otra infracción penal cuya
investigación resulte conexa con aquéllas, es constitucional.
Hay que señalar que la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido … que la
declaración indagatoria prestada ante el Ministerio Público Fiscal se encuentra a cubierto de
cualquier tacha de nulidad, en tanto fuere recibida con todas las formalidades previstas por el
Código Procesal Penal de la Nación, en sus artículos 294 y siguientes, y cuente con la
presencia en el acto del defensor.
(…)
Se encuentran otros argumentos en la sentencia de la Sala III … para sostener la validez del
artículo 212 bis, CPrPenNac, que “el artículo criticado prevé la posibilidad de que el imputado
opte expresamente por declarar ante el juez de la causa y ello quita argumentos a los
cuestionamientos realizados. Es que, tratándose la declaración del imputado de un medio de
defensa no se encuentran reparos en que, respetando la decisión que tomare el mismo, sea el
ministerio fiscal el que la reciba en presencia del defensor. Porque si sinceramente se
pretende que la declaración sea la oportunidad para que el imputado ejerza su defensa
material (y no la oportunidad para buscar su confesión), mas que pensar en la investidura de
quien la recibe (juez o fiscal) habrá que fijarse en las condiciones que mejor garanticen la
libertad de declarar, y para esto nada mejor que la presencia del defensor en el acto …
(…)
- Postura que sostiene la inconstitucionalidad del artículo 212 bis, CPrPenNac. … a) en relación con la naturaleza del acto de la declaración del imputado, se afirma … que
"La declaración del imputado (indagatoria) es, desde luego, un acto de investigación, pero a la
vez y fundamentalmente -como lo sostiene la común doctrina- un acto de defensa de aquel, lo
que explica la serie de garantías que la rodean y las particularidades del procedimiento para
recibirla que detalla su regulación legislativa’ … b) En cuanto a la potestad de recibir la
declaración, agrega el fallo: “El autor continúa diciendo que ‘...aunque algunas leyes hayan
podido llegar a plantear dudas, la recepción de indagatoria es un acto de exclusiva
competencia del juez de la causa’”. c) En orden a la validez de la norma del artículo 212 bis,
CPrPenNac, entiende el tribunal que “la potestad otorgada al fiscal por la ley 25760, en su
artículo 4°, para recibir declaración al imputado en los casos en que se investigue alguno de
los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal, resulta contraria a
nuestra Carta Magna”. Se basa para ello en el artículo 18, C.N., que impone que sea el juez
quien la reciba, por ser, como ya se dijo, un acto que contiene la defensa o descargo del
imputado … d) … Debe destacarse que la función constitucional del Magistrado, en cuanto
receptor de la declaración indagatoria del imputado, ejerce un contralor garantizador de las
exigencias formales y sustanciales de tan trascendente acto, no sólo en defensa de la
garantía individual de todo imputado, sino también para el avance legítimo y eficaz de las
distintas etapas del proceso criminal, evitando errores o defectos que puedan ocasionar
nulidades futuras en el desarrollo del juicio, vicios éstos, que pueden lesionar y hasta extinguir
la pretensión fiscal, con grave menoscabo, también, a un definido sentimiento de justicia".
(…)
La norma en análisis nos retrotrae a la declaración espontánea del imputado. Los defensores
penales con experiencia saben que en el encabezamiento de las actas labradas en sede
policial y también en sede judicial –en los momentos iniciales de la investigación instructoria-
solía inscribirse habitualmente: “el imputado manifiesta que desea declarar en este acto…” …
Normalmente, esa atestación ya estaba escrita al empezar el acto.
Por esta razón, aunque la norma no lo aclara como debió hacerlo, es nula de toda nulidad la
declaración sin la presencia del defensor, con quien, antes de prestarla, deberá comunicarse
el imputado …
Pero, aun así, si previera la intervención del defensor, la norma lo mismo sería
inconstitucional. Obsérvese: si un juez penal, en el procedimiento preparatorio, ha intervenido
en algún acto de persecución en contra del imputado, por sí o convalidándolo, queda
definitivamente afectada su imparcialidad –que es de la esencia del principio acusatorio- y no
puede en adelante intervenir como custodio de las garantías y, menos aun, en el procedimiento principal. Ello es así porque asume en el procedimiento el rol propio del
acusador o porque convalida un acto de persecución que les es propio al acusador.
… Si en verdad la declaración del imputado –no la “indagatoria” concebida como un medio
para “extraer” confesiones y elementos de prueba en su contra- es el acto esencial de su
defensa, entonces, nunca puede recibirla el fiscal que lo persigue penalmente, aunque este
sea una muy buena persona y actúe preservando la legalidad, la imparcialidad y la buena fe, y
aunque esté presente el defensor. Esto es así por lo que ha venido sosteniendo de antiguo la
misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, a saber: que el juicio exige la observancia de
las formas sustanciales de la acusación, la prueba, la defensa, y la sentencia dictada por los
jueces naturales ... Y cada una de estas formas requiere la diferenciación de los roles y de los
sujetos que los cumplen. Nosotros nos referimos ha tiempo a las tres “razas” que deben llevar
adelante un procedimiento penal para que éste pueda cumplir sus fines constitucionales: la
raza de los fiscales, la raza de los defensores y la raza de los jueces …”.
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