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5 de octubre de 2009

Invalidez de la declaración del imputado ante el fiscal.

( Heredia, José Raúl, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acaderc.org.ar )
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“… - Postura que sostiene la constitucionalidad del artículo 212 bis, CPrPenNac.

Las salas I y III de la citada Cámara Federal han entendido que el artículo 212 bis,

CPrPenNac … en cuanto él prevé que el imputado preste su declaración ante el fiscal, a

requerimiento de éste, cuando se le atribuya participación en alguno de los delitos previstos

por los artículos 142 bis y 170, Código Penal, o en alguna otra infracción penal cuya

investigación resulte conexa con aquéllas, es constitucional.

Hay que señalar que la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido … que la

declaración indagatoria prestada ante el Ministerio Público Fiscal se encuentra a cubierto de

cualquier tacha de nulidad, en tanto fuere recibida con todas las formalidades previstas por el

Código Procesal Penal de la Nación, en sus artículos 294 y siguientes, y cuente con la

presencia en el acto del defensor.

(…)

Se encuentran otros argumentos en la sentencia de la Sala III … para sostener la validez del

artículo 212 bis, CPrPenNac, que “el artículo criticado prevé la posibilidad de que el imputado

opte expresamente por declarar ante el juez de la causa y ello quita argumentos a los

cuestionamientos realizados. Es que, tratándose la declaración del imputado de un medio de

defensa no se encuentran reparos en que, respetando la decisión que tomare el mismo, sea el

ministerio fiscal el que la reciba en presencia del defensor. Porque si sinceramente se

pretende que la declaración sea la oportunidad para que el imputado ejerza su defensa

material (y no la oportunidad para buscar su confesión), mas que pensar en la investidura de

quien la recibe (juez o fiscal) habrá que fijarse en las condiciones que mejor garanticen la

libertad de declarar, y para esto nada mejor que la presencia del defensor en el acto …

(…)

- Postura que sostiene la inconstitucionalidad del artículo 212 bis, CPrPenNac. … a) en relación con la naturaleza del acto de la declaración del imputado, se afirma … que


"La declaración del imputado (indagatoria) es, desde luego, un acto de investigación, pero a la

vez y fundamentalmente -como lo sostiene la común doctrina- un acto de defensa de aquel, lo

que explica la serie de garantías que la rodean y las particularidades del procedimiento para

recibirla que detalla su regulación legislativa’ … b) En cuanto a la potestad de recibir la

declaración, agrega el fallo: “El autor continúa diciendo que ‘...aunque algunas leyes hayan

podido llegar a plantear dudas, la recepción de indagatoria es un acto de exclusiva

competencia del juez de la causa’”. c) En orden a la validez de la norma del artículo 212 bis,

CPrPenNac, entiende el tribunal que “la potestad otorgada al fiscal por la ley 25760, en su

artículo 4°, para recibir declaración al imputado en los casos en que se investigue alguno de

los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal, resulta contraria a

nuestra Carta Magna”. Se basa para ello en el artículo 18, C.N., que impone que sea el juez

quien la reciba, por ser, como ya se dijo, un acto que contiene la defensa o descargo del

imputado … d) … Debe destacarse que la función constitucional del Magistrado, en cuanto

receptor de la declaración indagatoria del imputado, ejerce un contralor garantizador de las

exigencias formales y sustanciales de tan trascendente acto, no sólo en defensa de la

garantía individual de todo imputado, sino también para el avance legítimo y eficaz de las

distintas etapas del proceso criminal, evitando errores o defectos que puedan ocasionar

nulidades futuras en el desarrollo del juicio, vicios éstos, que pueden lesionar y hasta extinguir

la pretensión fiscal, con grave menoscabo, también, a un definido sentimiento de justicia".

(…)

La norma en análisis nos retrotrae a la declaración espontánea del imputado. Los defensores

penales con experiencia saben que en el encabezamiento de las actas labradas en sede

policial y también en sede judicial –en los momentos iniciales de la investigación instructoria-

solía inscribirse habitualmente: “el imputado manifiesta que desea declarar en este acto…” …

Normalmente, esa atestación ya estaba escrita al empezar el acto.

Por esta razón, aunque la norma no lo aclara como debió hacerlo, es nula de toda nulidad la

declaración sin la presencia del defensor, con quien, antes de prestarla, deberá comunicarse

el imputado …

Pero, aun así, si previera la intervención del defensor, la norma lo mismo sería

inconstitucional. Obsérvese: si un juez penal, en el procedimiento preparatorio, ha intervenido

en algún acto de persecución en contra del imputado, por sí o convalidándolo, queda

definitivamente afectada su imparcialidad –que es de la esencia del principio acusatorio- y no

puede en adelante intervenir como custodio de las garantías y, menos aun, en el procedimiento principal. Ello es así porque asume en el procedimiento el rol propio del


acusador o porque convalida un acto de persecución que les es propio al acusador.

… Si en verdad la declaración del imputado –no la “indagatoria” concebida como un medio

para “extraer” confesiones y elementos de prueba en su contra- es el acto esencial de su

defensa, entonces, nunca puede recibirla el fiscal que lo persigue penalmente, aunque este

sea una muy buena persona y actúe preservando la legalidad, la imparcialidad y la buena fe, y

aunque esté presente el defensor. Esto es así por lo que ha venido sosteniendo de antiguo la

misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, a saber: que el juicio exige la observancia de

las formas sustanciales de la acusación, la prueba, la defensa, y la sentencia dictada por los

jueces naturales ... Y cada una de estas formas requiere la diferenciación de los roles y de los

sujetos que los cumplen. Nosotros nos referimos ha tiempo a las tres “razas” que deben llevar

adelante un procedimiento penal para que éste pueda cumplir sus fines constitucionales: la

raza de los fiscales, la raza de los defensores y la raza de los jueces …”.

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