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“... la prisión preventiva constituye hoy una de las más graves y frecuentes afectaciones a las
garantías constitucionales ya que viola todo el orden penal en su conjunto.
Sucede que la máxima de coerción, que implica la total afectación de la libertad del individuo,
trasciende lo meramente procesal. Aquí el "como", la forma de aplicación de la ley penal
invade el "qué", la misma sustancia y función de la faz punitiva.
(...)
Uno de los múltiples conflictos a nivel constitucional que genera el instituto analizado es la
supuesta reglamentación que realiza del derecho que tiene toda persona a transitar en libertad
el proceso penal.
En su gran mayoría los fallos que han tratado esta problemática han coincidido, en líneas
generales, que la prisión preventiva tiende, o debería tender, a reglamentar la excepción al
principio de inocencia, por el cual ninguna persona podría ser considerada o tratada como
culpable sin que una sentencia condenatoria firme, dictada en el marco de un juicio previo
desvirtúe el derecho de un ciudadano de transcurrir el proceso penal gozando de su libertad
personal (arts. 14, 18 y tratados internacionales). También concuerdan que la naturaleza
cautelar de esta medida, aplicable sólo excepcionalmente cuando es absolutamente
imprescindible para asegurar los fines del proceso.
En este sentido, en algunos fallos se desprende la voluntad de omitir cualquier valoración
acerca del acierto intrínseco de las leyes procesales transfiriéndole toda la responsabilidad al
legislador que creó la norma; parecería que si una norma está vigente, aunque repugne al
orden constitucional, debe aplicarse ciegamente.
En esta inteligencia se argumenta que es razonable y adecuada a los fines cautelares la regla
establecida por el legislador que, valorando políticas de interés general, limita la facultad de
los jueces para liberar a personas durante el proceso con el propósito de asegurar la efectiva
aplicación de la ley, procurando impedir que el sistema corra riesgos de fuga o de
entorpecimiento por parte del procesado en aquellos casos en que el delito atribuido tiene una
amenaza de pena suficientemente grave y es muy probable que la eventual condena se vaya
a cumplir. Por lo tanto, la estructura de las medidas de coerción serían un "medio" razonable,
y por lo tanto compatible con el art. 28 de la CN, para tutelar el "fin" buscado en el proceso. En esta línea se argumenta que las excepciones a la prisión preventiva al estar organizadas
sobre aspectos objetivos (monto de pena en expectativa) y subjetivos (juicio de
proporcionalidad de la medida) no dejan librado el derecho de la libertad a la mera
subjetividad del juez y que un proceso justo exige la reunión de ambos parámetros para
garantizar su imparcialidad.
En primer lugar creo que es deber de los jueces velar por el respeto fáctico de las garantías
constitucionales, no limitándose a un contralor meramente abstracto y ritualista. Como bien
señala Rusconi, es necesario que la Ciencia del Derecho Procesal asuma el contenido de
verdad de los postulados normativos y que reflexione acerca de la coherencia interna del
sistema y acerca de la vinculación entre el sistema normativo y la praxis judicial. Resulta
indispensable una sana interrelación entre la legitimidad intrínseca de la legislación con una
interpretación jurisdicción a que la aplique respetando su espíritu.
En el caso que nos ocupa estimo que la prisión preventiva vulnera el art. 28 de la CN porque
lesiona las garantía estipulada en los art. 18 y 14 desde una doble óptica: ya sea porque en
forma sustancial el principio de inocencia, ya sea porque su aplicación inadecuada e inútil
altera la vigencia de este principio.
... los jueces no pueden evitar mensurar si una norma es constitucional o no so pretexto que
es una decisión de política criminal ajena a su jurisdicción. Si una norma repugna a la
Constitución no debe ser tomada por lo jueces como una cuestión política no justiciable. Los
Jueces sólo se limitan a definir, cuando interpretan la ley, si esa norma se colige o no con la
Constitución, esta es su ineludible función
Además, pronunciarse acerca de si la norma es jurídica o no, es muy distinto a hacer un juicio
sobre el "mérito, oportunidad y conveniencia" sobre ella; que una norma sea oportuna o
idónea no significa necesariamente que sea válida o respetuosa de todas las garantías
ciudadanas.
En este sentido, el juez no puede ni debe cambiar una norma, sólo se limita a decir si tal o
cual artículo vulnera las garantías que reglamenta. No se advierte entonces el posible exceso en sus facultades cuando el magistrado se limita a decir si tal o cual artículo procesal o
interpretación judicial es contraria de una norma constitucional.
En otro orden de cosas, una adecuada política criminal no debe estar inmiscuida en la las
leyes procesales. Por el contrario, las decisiones para luchar contre el delito son cuestiones
ajenas al derecho. Lo que no corresponde es usar los institutos procesales como si fueran
medidas policiales para, toscamente, intentar dar una respuesta visible y drástica contra la
delincuencia.
Me atrevo a decir el orden jurídico poco tiene que aportar en la lucha contra el delito, ya que la
intervención penal casi siempre es perjudicial en estos casos. Resulta que la ley penal sólo
reprime delitos no previene hecho. El derecho penal, por antonomasia, actúa cuando ya se
produjo en hecho ilícito, es decir, cuando el mal ya se verificó. La mejor colaboración que
puede dar el sistema penal, si cabe alguna, es tener una administración de justicia eficiente
que aplique justicia, cuidando en forma real y no ficticia las garantías constitucionales ...”.
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