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29 de octubre de 2009

Taller sobre recursos: "Teoria y práctica de los Recursos en el Código de Procedimientos Penal bonaerense

Continuando con el ciclo de Talleres proyectado para el segundo semestre del año en curso, remarcando nuestro compromiso permanente con los colegas que desean especializarse en la materia y con los recién iniciados, convocamos al segundo encuentro a realizarse el próximo jueves 19 de noviembre a las 14:30 hs en la sede de nuestro Colegio.

En esta ocasión realizaremos el segundo taller sobre el tema RECURSOS EN EL AMBITO PROVINCIAL, oportunidad en que debatiremos acerca de los distintos aspectos de la herramienta legal, la clasificación tradicional, abordando presupuestos y requisitos formales de admisibilidad, los distintos supuestos de interposición según el momento procesal que corresponda:  sea durante la IPP, en la llamada etapa intermedia luego de la citación a juicio, durante el transcurso del debate o después de dictada la sentencia. Ademas "apelaremos" a la casuística con cita de jurisprudencia destacada y precisiones sobre la redacción de escritos.

La disertación en este nuevo encuentro, estará a cargo del profesor Dr. Luis del Valle Moreno, quien efectuará una exposición previa sobre los lineamientos generales de la temática elegida para la ocasión.
Para mayor información, consultar la página oficial del Colegio, donde encontrarán el correspondiente formulario de preinscripción.

Los esperamos
Dr. Juan Antonio Navarro

Charla sobre "Aspectos prácticos en la técnica del juicio oral" C.P.A.C.F.








Area Actividades Académicas CPACF
4379-8700 int. 452/453/454


28 de octubre de 2009

Taller de Habeas Corpus - Octubre de 2009


El día 27 de octubre se realizó el taller sobre Habeas Corpus, oportunidad en que uno de nuestros activos miembros del Instituto, el Dr. Jorge Azorín, expuso con precisos detalles los aspectos más relevantes del tema convocante.
Secundado por el Director del Instituto Dr. Juan Navarro, se abordaron las inquietudes y cuestiones prácticas que a menudo se presentan en el particular, en cuanto a las distintas posibilidades de articular la útil y no tan comúnmente usada herramienta legal, con los alcances que el propio código nos ofrece en nuestra Provincia, a diferencia del régimen nacional. A modo ejemplificativo, podemos decir que se abordaron aspectos relacionados con la forma de la presentación, las distintas alternativas que nos ofrece la Ley 11922 con su reforma sobre el particular (Ley 13252), a diferencia de las posibilidades más acotadas del régimen que impera en el orden nacional, con una ley que trata el tema en forma autónoma. (LN 23098)
Completando esta exposición teórico-práctica sobre el tema, una vez más pudimos contar con el aporte inestimable del Dr. Ricardo Malvicini (ex Director del Instituto), experiencia compartida por demás relevante a la hora de desmenuzar los aspectos prácticos menos conocidos o abordados, a diferencia de lo que ocurre cuando se estudia el tema en otros ámbitos académicos.
Previo a esta convocatoria proyectada y divulgada como "taller práctico", dirigida a una mayor participación de los asistentes en la discusión sobre el tópico elegido para la ocasión, aprovechamos la oportunidad para dar a conocer formalmente el lanzamiento de la página del Instituto. Así cumplimos con la meta prefijada de presentar pública y oficialmente la puesta en marcha de este blog "institucional", objetivo varias veces proyectado en la agenda, pero que por distintas razones venía siendo relegado.

El Director Dr. Navarro nos supo delinear con claridad los aspectos generales a modo introductorio, destacando la importancia de esta vía comunicacional como herramienta de trabajo del propio Instituto y de los colegas en general en tanto servicio ofrecido.
Finalmente el Dr. Alejandro Alvarito, encargado del diseño y compaginación del blog, nos ilustró detalladamente sobre la estructura básica y aspectos técnicos de la página, de la distribución y clasificación de los contenidos publicados, destacando las tres funciones básicas que en principio hemos proyectado como finalidad práctica para este emprendimiento conjunto de todos los colaboradores: a) la función de publicidad de la actividad del Instituto y los contenidos de la materia de incumbencia, b) punto de reunión de información, en tanto base de datos o mediante enlaces a otras páginas y c) punto de contacto o intercambio comunicativo entre el Instituto y la comunidad de visitantes (estudiantes, colegas, funcionarios).

24 de octubre de 2009

PARTICIPACION DEL INSTITUTO EN EL II CONGRESO PROVINCIAL DE CIENCIAS JURIDICAS

MORÓN, 13 de octubre de 2009.                                        

RESUMEN DE LA PARTICIPACION DEL INSTITUTO EN EL II CONGRESO PROVINCIAL DE CIENCIAS JURIDICAS

          El Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas tuvo lugar en la sede del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata los días 17 y 18 de septiembre de 2009. A dicho evento provincial fueron nominados para representar a nuestro Instituto los Dres. Luis del Valle Moreno y Andrea Carolina Moreno, los que concurrieron en ambas fechas informando que participaron en el desarrollo de los trabajos en las Comisiones 6 y 11.
         Es de destacar que en lo atinente a la labor de la Comisión 6, se participó con el aporte de experiencias y conocimientos en el campo de la Filosofía del Derecho, relativo a las ponencias que se presentaron respecto al juicio de ponderación. Concretamente el valor de la Interpretación Constitucional de los Principios vs. las normas y esto llevado a la práctica cotidiana de los cortes de ruta, calles y los denominados "piquetes" en donde entrarían en colisión derechos fundamentales como el de la protesta social y el derecho de la libre circulación y/o tránsito. Esto a más de la penalización de la protesta social prevista por el Art. 194 del Código Penal que criminaliza a estas actividades que se vienen desarrollando desde comienzo del 2001.
        En la parte de Derecho Constitucional, los ponentes realizaron formulaciones sobre los nuevos sistemas constitucionales producto de las transformaciones políticas en los Estados de la República de Bolivia y Ecuador. Allí el Dr. Moreno expuso sucintamente su Protocolo de Tesis Doctoral acerca del modelo de la democracia participativa y protagónica como un sistema posible para la Argentina teniendo en cuenta la experiencia en la República Bolivariana de Venezuela, que mereció el elogio y la aprobación de los disertantes que mejoraron y profundizaron la reflexión acerca de la crisis actual de las democracias representativas y particularmente en los dos Estados en donde las mayorías étnicas estuvieron hasta el advenimiento de los líderes que conducen los destinos de dichos países, relegadas del proceso político.-
        Por último, en la parte de Derechos Humanos, criticó particularmente el Dr. Luis Moreno que los ponentes habían desarrollado muy bien sus exposiciones pero soslayando el eje conductor que permitiera un cambio en la jurisprudencia nacional. Concretamente se dijo en sentido metafórico que los ponentes "habían construido un edificio muy alto pero se habían olvidado de los cimientos". Esto quiere significar que las ponencias se construyeron a partir del cambio de composición de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 2003, cuando en realidad el proceso de cambio había comenzado en tierras lejanas por las víctimas o familiares o bien organizaciones de derechos humanos que ante la consagración de la impunidad de las llamadas leyes de punto final, obediencia debida e indultos presidenciales, habían garantizado la impunidad de los llamados "verdugos" ya que siguiendo la dogmática penal de la Autoría Mediata ( Claus Roxin) los ejecutores de las órdenes de exterminio a través de la metodología del secuestro, desaparición forzada de personas y la tortura para obtener confesiones como formas típicas de proceso antes del advenimiento del Maestro Beccaría, habían sido eximidos de reproche penal por el Estado Argentino.
        Ante ese pacto de impunidad previsto por los gobiernos democráticos de aquél entonces, Alfonsín primero y Menen después, y de los otros poderes (Legislativo y Judicial), las víctimas ocurrieron representadas por el premio Nobel de la Paz Pérez Esquivel, en aquella tarde madrileña del 17 de junio de 1996 ante el despacho de un modesto Juez español quien se declaró competente por el principio de Justicia Universal y comenzó a investigar y procesar a los genocidas que ejecutaron el plan diabólico de los denominados "autores mediatos". También se hizo mención al valeroso fallo del Juez Gabriel Cavallo ( entonces Juez Federal de instrucción) quien en 2001 declarara inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas pero basado ya no en el principio de la Justicia Universal, sino en un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el famoso caso "Barrios Altos" y por último se les exhibió a los presentes el fundamento de la crítica en un libro publicado en la Feria del Libro 2008 por el periodista Vicente Romero y el Juez Español Baltasar Garzón titulado "El Alma de los Verdugos" que recibió por los presentes el beneplácito y la consideración del Dr.Moreno en cuanto a que los cimientos cuestionados fueron los que faltaba a los expositores.-
        En lo que respecta a la comisión 11 subcomisión de derecho procesal penal, los representantes de nuestro Instituto lograron que en las conclusiones finales quedara insertada vuestra opinión sobre el plazo razonable de duración del proceso penal y las consecuencias o responsabilidades por la gestión judicial en cuanto a que el legislador bonaerense en una futura reforma al Código de Procedimientos aplique sanciones al Tribunal u órgano encargado del juzgamiento que demorare la resolución del caso.-
         En síntesis, este Congreso fue realmente muy enriquecedor porque además de presenciar y conocer a otros abogados de la Provincia se pudo participar activamente, criticar y ser criticados, refutar, contradecir, proponer o propiciar cambios que mejoren el conocimiento y así también los puntos de vista acerca de la realidad en las diversas materias en las cuales se participó, y así también hacer saber la presencia del Colegio por intermedio de sus matriculados ante la convocatoria que implicó el mencionado Congreso.-
         De este modo, se ha dado cumplimiento al objetivo trazado por el Instituto de Derecho Procesal Penal, en la presencia de estos destacados enviados, en el sentido de enriquecernos a través del intercambio de ideas y llevar las nuestras a otros ámbitos.
         Gracias colegas por su colaboración

Dr. Juan Antonio Navarro
Director del Instituto de Derecho Procesal Penal

Participacion del Instituto en el I Congreso Internacional y II Nacional del Sistema Penal de Bs.Aires

Extracto: a continuacion se transcribe nota del Director del Instituto a la Secretaria Academica del Colegio, informando sobre el resultado de la labor y presencia del Instituto en el I Congreso Internacional y II Nacional del Sistema Penal, realizado recientemente en el mes de setiembre en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
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MORÓN, 13 de octubre de 2009.-

SECRETARIA ACADÉMICA
DRA. GRISELL GINCOFF
S / D:
      Tengo el agrado de dirigirme a usted, a los fines de informarle sobre lo actuado ante el I CONGRESO INTERNACIONAL y II NACIONAL DEL SISTEMA PENAL que se llevara a cabo los días 2, 3 y 4 de septiembre pasado y que fuera organizado por el Departamento de Derecho Penal y Criminología llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, a las cuales asistimos el Dr. Luis del Valle MORENO ( T. VII F. 89 C.A.M.) y el suscripto.
      La conferencia inaugurar estuvo a cargo de la Vicedirectora del aludido Departamento Dra. Lucila Larrandart y de la Profesora de Filosofía y Criminología de la Universidad Autónoma de Barcelona, España, Dra. Encama Bodegón Gonzalez.-
       La Dra. Larrandart expuso sus críticas y planteos sobre la utilización del Derecho Penal y el género. En este sentido, comentó que cuando la mujer aparece como víctima existe una tendencia a reconducir los conflictos al Derecho Penal, considerando que la amenaza de pena podría operar como prevención, Sin embargo, opinó que el Derecho Penal no soluciona los conflictos ya que actúa después de que se ha consumado el hecho y la amenaza de pena no logra que se abstengan de cometer delitos. Al preguntarse por la idoneidad de la respuesta penal, sostuvo que para el caso de la violencia doméstica debería efectuarse preferentemente fuera del Derecho Penal, ya que éste "puede determinar una mayor desprotección de la mujer porque se desentiende de la víctima y tiene en miras la penalizadión del autor". Asimismo recordó que el Congreso legisla para todos los ciudadanos y ciudadanas por lo tanto, opinó que es inviable sancionar tantas leyes como sujetos posibles de ser incluidos. Criticó también la postura que apoya la diferenciación por género basándose en que estadísticamente son más numerosos los casos de violencia masculina sobre las mujeres, porque entendió que la frecuencia de los delitos no los hace más graves individualmente considerados, siendo incluso posible que el delito de violencia doméstica se aplique a hombres. Afirmó entonces que la violencia doméstica es un problema social sobre el que se debe intervenir de muchas maneras pero no puede llevar a una discriminación de la protección penal de los derechos en función de sexo, aunque sea positiva para la mujer. En tal sentido, destacó que "el valor justicia no debe rebajarse para tranquilizar la alarma social que con toda razón puede generar la violencia sexista y tampoco deben hacerse planteos que profundicen el estereotipo de debilidad de la mujer".-
      Asimismo, remarcó que el modelo penal represivo no atiende los intereses de las víctimas. De esta manera, estimó necesario crear mecanismos que permitan escuchar a cada una de las personas para atender los intereses concretos, sin imponerles salidas que además de resultar ajenas a su voluntad podrían oponerse a sus legítimos intereses y necesidades.
      Resaltó además, el excesivo énfasis de la mujer como víctima del hombre, indicando que las mujeres suelen ser consideradas sujetos pasivos del delito penal pero no activos y señaló que a partir de la década del 90 existe un incremento de mujeres condenadas por delitos vinculados a las drogas.-
      Hacia el final de su ponencia, aseguró que la vulnerabilidad está ligada a la condición social y no al género, la violencia y la selectividad del poder punitivo, y se ejerce más allá de las consideraciones de género sobre los sectores más humildes de la población.-
      Durante el segundo día de actividades se presentó el libro en homenaje al Profesor Doctor Edmundo S. Hendler titulado "La cultura penal". En ocasión estuvieron presentes varios miembros de la Facultad de Derecho.-
      En primer lugar, el Dr. Gabriel I. Anitua destacó la obra porque las ideas del homenajeado generan una influencia sobre la mayoría de los penalistas, a través de la amplia cultura del autor, como también de su "universalidad de atención de los problemas y de la creación de perspectivas de análisis"
      A continuación, Ignacio F. Tudesco hizo entrega del libro al Profesor; y luego tomó la palabra el Dr. Luis M. Bunge Campos, quien aclaró que se encuentra en la relación más pura que hay, la de discípulo-maestro que enseño, entre tantas cosas, a hacer vida universitaria, consecuencia inevitable de la persona del homenajeado.
      Concluyendo su exposición, enfatizó en que el profesor Hendler ha enseñado, además de sus materias, a abrir la mente " a decir que las cosas pueden ser distintas, a no ser etnocéntrico, a que por ejemplo, puede haber un Derecho Penal sin tipicidad"
       A su tumo el Dr. Hernán V. Gullco reconoció el enorme valor intelectual y el ánimo de seguir hasta las últimas consecuencias con sus ideas como también su labor judicial al momento de resolver sus casos: "aplicó sus ideas siendo consecuente con sus concepciones teóricas, lo que muy pocos hacen".-
       Por último el Dr. Edmundo S. Hendler expresó su emoción y agradeció a todos los que lo hicieron posible, ya que el hecho de poder mostrar la obra "• va a ser una de los elementos que más me ha de satisfacer". De esta manera, realizó un breve análisis sobre la exclusión de la prueba obtenida en forma ilícita, cláusula receptada en la mayoría de los Códigos modernos argentinos, como en varios países latinoamericanos, al igual que en el ámbito europeo. Asimismo, indicó que el desarrollo más importante de esta doctrina proviene de la jurisprudencia de las Cortes Supremas: En Argentina, de los leading case titulados "Montenegro" y "Fiorentino", vinculado por el tribunal con la Asamblea de 1813. Añadió también al caso Boyd de 1886 de la Corte Suprema de Estados Unidos en donde aparece enunciada la doctrina.-
      Consecuentemente, subrayó la importancia del Derecho probatorio, rama que nuestro sistema no estudia, la cual reglamenta los casos en que la prueba puede admitirse y cuando debe excluirse, y es consecuencia del modelo de enjuiciamiento público y con jurado, según lo explican los textos clásicos de esta materia.-
      Para finalizar, concluyó en que "lo verdaderamente importante es el enjuiciamiento, en forma pública, dando lugar a esa especie de representación cuasi teatral que permite llegar a una catarsis que termine limitando el conflicto, que supone el enjuiciamiento penal de los delitos más graves".-
      Finalmente, el día 4 de septiembre se llevó a cabo el acto de cierre en el Aula Magna, donde participaron el profesor de la Universitat Mannheim (Alemania) Dr. Lothar Kuhlen, y el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de La Nación Argentina y profesor emérito de la Facultad de Derecho, Dr. Raúl Eugenio Zafaroni.-

Dr. Juan Antonio Navarro
Director del Instituto

23 de octubre de 2009

Reclamo del CALP sobre intimacion de pago de Ingresos Brutos por Arbanet

Ref. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata. Pretensión Anulatoria. Medida Cautelar. ArbaNet. Legitimación Colectiva. Derecho de Defensa.

Con fecha 1 de octubre de 2009, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata en la causa Nº 9641 CCALP "CONSEJO SUPERIOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/AGENCIA DE RECAUDACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/LEGAJO DE APELACION" resolvió, por mayoría, rechazar el recurso de apelación intentado y confirmar -parcialmente la decisión de grado. Fecha. 1-OCT-2009.
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Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata.
CAUSA Nº 9641 CCALP "CONSEJO SUPERIOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/AGENCIA DE RECAUDACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/LEGAJO DE APELACION"

En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de Octubre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Gustavo Juan De Santis y Claudia Angélica Matilde Milanta, para entender en la causa "CONSEJO SUPERIOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/AGENCIA DE RECAUDACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/LEGAJO DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº -17359-BIS), previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

La Plata, 1º de Octubre de 2009.

VISTO Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado contra el pronunciamiento del juez a-quo que acoge el pedimento cautelar y que para decidir la cuestión corresponde plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. En primer término cabe analizar lo pertinente a la legitimación cuestionada por la demandada en el recurso.

a) En autos, el Dr. Gerardo Rafael Salas, en su carácter de presidente del Consejo Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, suscita la jurisdicción en defensa de los intereses de los profesionales matriculados en la entidad actora, en virtud de la injerencia del poder tributario del estado provincial en la esfera del legítimo desarrollo y desenvolvimiento de la actividad profesional de sus representados.

A tal fin sostiene que el sistema denominado ArbaNet, en su aplicación especial al universo de contribuyentes constituido por los abogados, atendiendo a las particularidades que reviste el ejercicio liberal de la profesión, se presenta como un medio que dificulta, obstruye y obstaculiza el correcto y debido ejercicio de la actividad profesional de aquellos

En ese marco, promueve una pretensión anulatoria contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, pretendiendo la anulación de la Resolución Normativa nº 111/2008, por cuanto introduce modificaciones relativas al sistema de liquidación y pago de los anticipos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

b) Considero que la legitimación actora invocada en el presente caso, se encuentra acreditada con arreglo a las normas de aplicación (arts. 15, 166 Const. Pcial., 1, 13 y concs. C.P.C.A.; 49, 50, inc. k, 52 y concs., ley 5.177).

En ese contexto, el agravio por falta de legitimación que trae la recurrente no es de recibo toda vez que, en los términos en que se plantea la pretensión bajo examen, la entidad actora esgrime un espacio de representación de derechos colectivos, en relación a la defensa de intereses profesionales, ámbito en el que, conforme a su estatuto (ley 5177), se halla legalmente habilitada para actuar judicial o administrativamente. Por ende, se acredita prima facie legitimación suficiente para deducir la acción y, consecuentemente, solicitar una medida cautelar.

Por otra parte, desarrolla argumentos enderezados a demostrar por qué, pese a la materia tributaria en la que se suscita el conflicto, la cuestión presenta una connotación que supera el interés individual de cada abogado, para conformar el común del ejercicio profesional de la matrícula, proyectándose así con visible carácter institucional y colectivo.

A ese fin, estimo que son acertadas las consideraciones traídas sobre la base de la doctrina judicial que se invoca (en especial, S.C.B.A. causa B-64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", sentencia del 19-3-03) y de los generosos términos constitucionales de la tutela judicial que indudablemente comprende situaciones como la esgrimida (cfr. arts. 15 y 166, Constitución Provincial; en sent. conc. arts 1, 13 y concs., ley 12.008 y sus modificatorias).

Por consiguiente, más allá de la repercusión que pudiese revestir la cuestión en la esfera particular de cada interesado, que procede dejar a salvo, corresponde desestimar el embate de la Fiscalía de Estado dirigido contra la providencia cautelar sobre la base del defecto en la legitimación activa.

A mayor abundamiento, sopesando el interés público implicado en este caso, he considerado que no lo compromete la efectividad de la diligencia (cfr. mi voto en "Consejo Superior del Colegio de Abogados de Buenos Aires c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria- Recurso de Queja" (causa CCALP nº 9568, res. del 13-VIII-09), por lo que mal podría ahora argumentar que la acción entablada carece del mentado presupuesto para abrir la jurisdicción, sin perjuicio de la decisión final acerca del fondo del asunto.

c) Corresponde pues, ingresar al examen de justificación de los recaudos de procedencia inherentes a la medida cautelar.

II. Ponderando las constancias de la causa, advirtiendo que los fundamentos de la diligencia cautelar coinciden en parte con lo sostenido en esta Cámara -por mayoría- en el precedente "Martínez" (causa nº 9446, res. del 27-809), no encuentro razones que permitan apartarse a lo sostenido en ese precedente, ni nuevas circunstancias que justifiquen otra valoración.

1) La admisión de las medidas cautelares, se encuentran supeditada a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y en la no afectación grave del interés público comprometido (art. 22 inc 1 aps. "a", "b" y "c", del C.P.C.A.).

a) En primer término, puede apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que justifica el acogimiento de la medida cautelar.

El fumus bonis iuris invocado en el presente, se encuentra acreditado, en tanto del mecanismo de liquidación del anticipo del impuesto a los ingresos brutos dispuesta por la autoridad de aplicación tributaria (ley 13.850 y res. Normativa nº 111/08), denota que no contempla la intervención previa del contribuyente, privándolo de ser oído, de ofrecer y de producir la prueba correspondiente y, en su caso, de desvirtuar los rubros que le son imputados (arts. 182, 183, 186 del Código Fiscal, modificados por la ley 13.850; Res. Normativa nº 111/08).

Ello, teniendo en consideración que el resultado de dicho trámite configura un título de deuda, alcanza para proveer de sentido el fumus invocado.

De ese modo, tal como se señalara en el precedente "Martínez", puede visualizarse que el procedimiento en crisis –conocido como ARBANet-, en su implementación y aplicación al caso, vulnera, prima facie, la garantía constitucional de defensa en juicio.

Ello es así, en tanto es susceptible de generar, en relación a los interesados, un estado de indefensión de tal envergadura, que sólo les quedaría la posibilidad de pagar y mas tarde discutir si eventualmente pudieron o no tener razón, omitiendo el efectivo ejercicio del derecho de defensa en sede administrativa (art. 18, Constitución Nacional y 15, Constitución Provincial).

Asimismo, la justificación del mencionado recaudo, encuentra asidero en tanto el nuevo sistema de liquidación de anticipos a instancias de la Administración, se basa en un mecanismo de cálculo sobre base presunta (art. 5 de la R.N. 111/2008), sin poder conocer la medida del agravio,-la composición de la base tributaria-, y de ese modo argumentar defensas útiles para su ulterior impugnación, con lesión evidente a la garantía de defensa en juicio (art. 18 Const. Nac.; y art. 15 Const. Pcial.).

b) Asimismo, cabe destacar que tanto en el precedente citado como en el sub lite, se observa que tal modo de proceder de la administración, mas allá de su aval reglamentario, implica someter al contribuyente a una situación de perjuicio irreparable pues, la afectación a su derecho de defensa, carece de toda posibilidad de saneamiento ulterior, configurándose de tal forma el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. "b", C.P.C.A.).

c) Por otra parte, cabe señalar asimismo que, en el presente, no se observa la grave afectación al interés publico comprometido (vgr. mi voto en "Consejo Superior del Colegio de Abogados de Buenos Aires c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria- Recurso de Queja", causa CCALP nº 9568, res. del 13-VIII-09 y doctrina causa "Martínez", cit).

Lo expuesto en tanto la solución se encamina a supeditar el cumplimiento del anticipo a los ingresos brutos, hasta la oportunidad de contar con una adecuada información acerca de su determinación, encontrándose ausente de discusión su percepción, a la fecha del vencimiento del calendario del ejercicio fiscal.

Se trata pues, de una postergación que depende de actuaciones de la autoridad de aplicación que cuenta con los elementos para conjurarla.

Por las consideraciones expuestas, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar –parcialmente la decisión de grado- ordenando supeditar el cumplimiento del anticipo a los ingresos brutos, hasta tanto se notifiquen los elementos considerados a los fines de la determinación sobre base cierta de dichas obligaciones, en relación al colectivo representado por la entidad actora (arts. 22, 55 inc. inc. 2º ap. "b", 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs. del C.P.C.A.).

Costas por su orden (art. 51, del C.P.C.A.).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Coincido con el voto de mi colega Dra Milanta.

Empero también deseo destacar algunos aspectos singulares que ofrece la presente contienda (-configuración de la litis, perfil colectivo, alcance de la decisión, actualidad e interés público-) que me obligan a formular algunas consideraciones expresas a título ilustrativo, a saber:

1°) Este Tribunal, por mayoría, en la CAUSA Nº 9568 CCALP "CONSEJO SUPERIOR DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES C/ AGENCIA DE RECAUDACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSION ANULATORIA - RECURSO DE QUEJA", (res. 13.8.2009) debió, en el contexto de un recurso de "queja", ponderar los efectos de la concesión de un recurso de apelación respecto de la medida cautelar que ahora se pondera.

En dicha instancia, ha de expresarse que por principio general, conforme causa CCALP N° 2164 "BARES" res. 6.4.2006, el sistema recursivo diseñado por el Código Contencioso Administrativo revela claramente, por conducto de su artículo 58 (texto seg. ley 13.101) que, el examen de admisibilidad y concesión del recurso de apelación corresponde a la instancia de alzada, debiendo limitar su cometido, el juez de primera instancia, al trámite de sustanciación (art. 58 incs. 1, 3 y disp. concs. CCA).



En este primer apartado es dable extraer que la certera conclusión que arroja la decisión adoptada en el trámite de la "queja" que originó la causa N° 9568 citada supra, es a todas luces evidente que en el marco de un recurso de queja, los efectos devolutivos asignados por el magistrado de grado demuestran un exceso jurisdiccional que motivó ponderar favorablemente la queja.

2°) Ahora bien, es precisamente en el marco de dicho remedio directo, que este Tribunal -por mayoría -, valoró, en él, con arreglo al artículo 26 del CCA, a tenor de las particularidades de la presente, el perfil colectivo y el alcance de la decisión dictada por el juez de grado una marcada trascendencia institucional que conllevaría la suspensión judicial, como así mismo, acerca de la imposibilidad de su cumplimiento, al menos, con los alcances reseñados por el juez a-quo (ver especialmente punto II del libelo recursivo a fs. 4/19 de la presente queja).

Dicha circunstancia dista absolutamente, -en principio y en el contexto de ponderar los efectos de la concesión de un recurso de apelación-, con la medida cautelar ratificada por mayoría de este Tribunal en la causa CCALP N° 9446 "Martínez", res. del 27.8.09, toda vez que el pedimento cautelar mostraba una afectación concreta y singular de la situación jurídica del actor, y ausencia diáfana de compromiso del interés público comprometido, ello sin dudas en el estudio de un remedio cautelar, ajeno por cierto a la especie de la queja tramitada bajo la causa CCALP Nº 9568 ut supra cit.

3°) Sentado lo expuesto, debo ahora ponderar el perfil colectivo de la acción intentada, que exhiben los representantes del Colegio de Abogados, como "persona jurídica de derecho público" (ley 5177) si bien demuestran poseer una legitimación suficiente para plantear la pretensión que ha deducido en el caso, en defensa de los intereses colectivos de los matriculados (artículos 20 inciso 2º y 41, primer párrafo, de la Constitución Provincial; 47, 48, 50 in fine, e incisos a] y k], de la ley Nº 5177 t.o. por decreto Nº 2.885/01) ello en torno a la suspensión de un régimen jurídico de liquidación de anticipos previstos en relación a la Resolución N° 111/08; es de hacer notar que los profesionales colegiados, se encuentran, en una situación colectiva homogénea, diversa del resto de los ciudadanos, lo que cualifica la afectación, y en tal sentido, acota el alcance del decisorio impugnado ello magüer, los diversos grados de afectación singular que cada uno pueda demostrar en cuanto al alcance patrimonial de gravamen.

II. Ello así, y conforme el tipo de contienda que tramita en autos, cuyo objeto, procura la mera suspensión de un régimen jurídico tributario, sin implicancias singulares de contenido diverso a la situación jurídica de cada uno de los profesionales que lo integran, demuestra la suficiente legitimación a la par de concitar un visible interés público e institucional que se proyecta sobre otras esferas, de índole colectiva o sectorial, dignas de protección.

III. Sin dudas que el régimen jurídico que se intenta suspender puede generar impacto negativo de tal carencia sobre los intereses sectoriales de la abogacía de la Provincia de Buenos Aires, representada por su colegio profesional, ente que, a la vez, congrega a aquellos establecidos en cada departamento judicial (artículo 47, ley Nº 5.177 t.o. por decreto Nº 2.885/01).

IV. Despejada la cuestión de admisibilidad que marca sin dudas, de un modo especial la contienda y su alcance, es dable expresar que conforme a la decisión de la mayoría, adoptada por este tribunal en el precedente "Martínez" (causa CCALP nº 9446, res. del 27-8-09), en el que se ponderó, en el marco de una medida cautelar, el mecanismo de liquidación del anticipo del impuesto a los ingresos brutos dispuesta por la autoridad de aplicación tributaria (ley 13.850 y resolución normativa nº 111/08), es plenamente aplicable el juicio de verosimilitud allí consignado.

a) En efecto, en dicho precedente, se sostuvo que el mecanismo denominado ArbaNet denota que no contempla la intervención previa del interesado contribuyente, privándolo de ser oído, de ofrecer y de producir la prueba correspondiente y, en su caso, de desvirtuar los rubros que le son imputados (arts. 182, 183, 186 del Código Fiscal, modificados por la ley 13.850; Res. Normativa nº 111/08).

Ello, teniendo en consideración que el resultado de dicho trámite configura un título de deuda, alcanza para proveer de sentido el fumus invocado.

En ese marco, puede visualizarse que el procedimiento en crisis –conocido como ARBANet-, en su implementación y aplicación al caso, vulnera, prima facie, la garantía constitucional de defensa en juicio.

Ello es así, en tanto es susceptible de generar, en relación a la parte interesada, un estado de indefensión de tal envergadura, que sólo le quedaría la posibilidad de pagar y mas tarde discutir si eventualmente pudo o no tener razón, omitiendo el efectivo ejercicio del derecho de defensa en sede administrativa (art. 18, Constitución Nacional y 15, Constitución Provincial).

Del mismo modo, se observa verosímil la tutela requerida en tanto el nuevo sistema de liquidación de anticipos a instancias de la Administración, se basa en un sistema de cálculo sobre base presunta conforme lo determina el art. 5 de la R.N. 111/2008 que:

"(…) la Agencia de Recaudación tomará en consideración la información vinculada al contribuyente, las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por los agentes de recaudación y demás datos obtenidos a través de otros organismos públicos o privados".

Por lo tanto, y sin abrir juicio definitivo, sobre el fondo de la contienda, se puede observar, a "prima facie" que el anticipo liquidado en base a indicios, presunciones, índices, estimaciones, etc., de la posible actividad del contribuyente en un período de tiempo puede, con suficiente rasgo de apariencia, vulnerar la situación jurídica patrimonial del contribuyente, que no puede conocer la medida del agravio,-la composición de la base tributaria-, y de ese modo argumentar defensas útiles para su ulterior impugnación, con lesión evidente a la garantía de defensa en juicio (art. 18 Const. Nac.; y art. 15 Const. Pcial.).

No se trata por cierto de anticipar un juicio negativo respecto al régimen de los anticipos "sobre base presunta", de lo que se trata es de procurar que el contribuyente pueda acceder a la información "indirecta", que forman parte -luego- de los indicios que suponen el cálculo del impuesto a tributar.

Ello así, también se advierte un contraste normativo entre las facultades legales discernidas por la Ley 13.850 al Ente recaudador y la Resolución N° 111/08 que lo reglamenta, toda vez que el art. 182 del Código Fiscal, -a través del cual se ratifica que el impuesto de ingresos Brutos (anual) se ingresará mediante anticipos mensuales liquidados por la Autoridad de Aplicación-, como también respecto a lo dispuesto por el art. 183 del citado código que expresa que el principio general de la liquidación, sobre base de "declaraciones juradas", se mantienen como principio cardinal del régimen de liquidación del impuesto sobre los ingresos brutos.

En efecto el art. 183 expresa:

"Los anticipos a que se refiere el Artículo anterior, se liquidarán -excepto contribuyentes del Convenio Multilateral- de acuerdo con las normas que dicte al efecto la Autoridad de Aplicación, debiendo ingresarse el anticipo dentro del mes calendario siguiente al vencimiento de aquellos. Asimismo, dicha Autoridad establecerá la forma y plazos de inscripción de los contribuyentes y demás responsables.

Juntamente con el pago del último anticipo del año, deberá presentarse una declaración jurada en la que se determinará el impuesto del período fiscal anual e incluirá el resumen de la totalidad de las operaciones del período…".

Ello así, la resolución N° 111/08 aparece -prima facie- fuera de los contornos delegados por los arts. 182 y 183 del código Fiscal –modificados según ley 13.850-.

b) Tal modo de proceder de la administración, más allá de su aval reglamentario, implica someter al contribuyente a una situación de perjuicio irreparable pues, la afectación a su derecho de defensa, carece de toda posibilidad de saneamiento ulterior. Se configura así el agravio al que alude la ley adjetiva (art. 22 inc. inc. 1º ap. "b", CCA).

c) La mayor o menor gravedad del interés público comprometido, debe sin dudas ponderarse in extenso, fehacientemente, ello así con el alcance y en relación a la proporción que corresponde asignar a la decisión cautelar que se propicia.

Sin dudas que a la luz de la decisión de instancia, el desborde que implicó la decisión cautelar dictada, provocaba una afectación evidente, en tanto anticipa un juicio que genera una disvaliosa intervención en la decisión de someter a todos los profesionales a un régimen de tributación, que adopta el iudex, sin continente de limitación. Todo lo cual, ponderado oportunamente por la mayoría de este Tribunal, generó la correcta hermenéutica de censurar los efectos del recurso de apelación en la queja que tramitara por la causa CCALP Nº 9568, antes citada.

Ejercitando en tiempo y forma el examen de situación, de la incidencia del remedio cautelar propiciado en autos, y merituando el alcance suspensivo que importó irrogar a la Resolución N° 111/08, sumado al dictado de una resolución que la modifica Res. 062/09, (ver vigencia 1.XI.09 art. 8° www.arba.gov.ar), me llevan a considerar a resguardo dicho recaudo, ello así toda vez que la medida suspensiva no avanza sobre el poder del estado de asignar un régimen de tributación determinado, ni delinea un derrotero al margen de toda legalidad como se dispuso en la instancia de grado.

V. Por las razones y circunstancias expuestas en el presente y conforme a la solución adoptada en el precedente "Martínez", propicio rechazar el recurso de apelación intentado y confirmar -parcialmente la decisión de grado-, ordenando supeditar el cumplimiento del sufragio del anticipo a los ingresos brutos dispuesto por la res. nº 111/08 y su aplicación a los matriculados del colegio de abogados de la provincia de Buenos Aries, hasta la oportunidad de contar con una adecuada información acerca de su determinación (arts. 22, 55 inc. inc. 2º ap. "b", 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs. del CCA).

Máxime atendiendo que, asimismo, en la especie, se encuentra ausente de discusión su percepción, a la fecha del vencimiento del calendario del ejercicio fiscal.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr De Santis dijo:

Discrepo con la posición de la mayoría.

En ese marco no veo presente la apariencia de buen derecho que es menester justificar en esta novel etapa procesal (conf. arts. 22, 23, 25 y ccs. ley 12.008, t. seg. ley 13.101).

Sostengo esa inferencia en el debate abierto relativo a la legitimación activa de la entidad colegial promotora de la acción, en tanto la controversia plantea aristas que no permiten su abordaje en esta instancia preliminar.

Ese perfil de contradicción, referido a los alcances de la pretensión promovida, expone un espacio de incidencia individual que encuentra su fuente en la relación jurídica tributaria entre el estado y el contribuyente, siendo que la parte actora no participa de ella.

El tributo que ventila el caso no la reconoce en ese carácter, cuanto menos en apariencia.

Tampoco se la ve exponiendo una representación convencional relativa a los intereses subjetivos de sus colegiados con relación a esa misma obligación.

Las cuestiones sobre las que versa la polémica, en ese sólo aspecto, alcanzan para desautorizar un juicio provisorio de verosimilitud.

Por lo demás, el caso no revela riesgos que conduzcan el rumbo hacia una conjura anticipada, en la hipótesis de una sentencia favorable a la pretensión, pues su materia litigiosa no escapa al común denominador que perfila la singularidad del control que sobre ella ejerce la jurisdicción (conf. arts. 12 inc. 1, 14, 18, 19 y ccs. ley 12.008; t. seg. ley 13.101).

En ese orden la resolución cautelar no sufraga los requisitos del artículo 25 inciso 1 de la ley 12.008 (t. seg. ley 13.101).

Por ello, propongo la revocación del decisorio apelado en cuanto ha sido materia de agravios por la parte demandada, haciendo lugar a su recurso de apelación y dejando sin efecto la medida cautelar ordenada, con costas de la instancia en el orden causado (conf. arts. 22, 23, 25, 51, 77 y ccs. ley 12.008, t. seg. ley 13.101, 195 y sigs., 230 y concs. del CPCC).

Así lo voto.

Por tales consideraciones, este Tribunal

RESUELVE:

Por mayoría, rechazar el recurso de apelación intentado y confirmar -parcialmente la decisión de grado-, ordenando supeditar el cumplimiento del sufragio del anticipo a los ingresos brutos dispuesto por la res. nº 111/08 y su aplicación a los matriculados del colegio de abogados de la provincia de Buenos Aries, hasta la oportunidad de contar con una adecuada información acerca de su determinación (arts. 22, 55 inc. inc. 2º ap. "b", 56, 58 inc. 2º, 59 inc. 3º y concs. del CCA).

Costas de la instancia por su orden (art. 51, CCA).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes, oficiándose por Secretaría.

Firmado: Gustavo Daniel Spacarotel Juez Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Monica M. Dragonetti. Secretaria Registrado bajo el nº 1009 (I).

21 de octubre de 2009

El Colegio de Abogados elaboró un protocolo para la regulación de honorarios en sede penal.

Lunes, 19 de octubre de 2009

Extracto: La Comisión de Honorarios del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal elaboró un protocolo que contiene pautas para regular honorarios de sus profesionales en el fuero penal durante la etapa de instrucción. Se intenta evitar los problemas que surgen al respecto hoy en día.

El protocolo en cuestión no constituye topes máximos sino valores orientativos, teniendo como medida el bono de derecho fijo del CPACF. Dicho Protocolo fue aprobado por el Consejo Directivo del Colegio y remitido al Presidente de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Mario Filozof, quien propuso esta conjunción para acordar honorarios a regularse en sede penal y lo distribuyó entre los magistrados del fuero.
Además, la Comisión de Honorarios y Aranceles estará encargada de efectuar un seguimiento de la aplicación del protocolo. Asimismo, se encuentra avocada a la elaboración de otros protocolos para ser aplicados durante la etapa de juicio oral, recursos de casación y extraordinario, y ante los fueros federal y penal económico.
Si bien el Colegio Público se encuentra bregando por la aprobación del proyecto de ley de honorarios, -para mejorar los estándares de regulación de los mismos que han sido muy depreciados-, éste protocolo es un avance por demás significativo, ya que se ha logrado concordar con el Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sobre la necesidad de "baremos orientativos" para ser utilizados por los Jueces como referencia.
_______________________________________

PROTOCOLO PARA REGULACIÓN DE HONORARIOS EN SEDE PENAL

ACTUACIÓN JUDICIAL GENERAL

* Asistencia a la Comisaría 5 a 10 bonos
* Escrito de Designación y Aceptación de cargo: 40 a 60 bonos  (implica apertura de carpeta y se presume un mínimo de cuatro consultas)
* Redacción de denuncia con firma de letrado: 30 a 50 bonos
* Redacción de escrito de querella, con  proposición de diligencias y calificación legal aplicable al caso: 80 a 120 bonos, siempre que reúna los requisitos legales exigidos por la norma procesal aplicable a la especie.
El honorario será incrementado en función del trabajo desarrollado por el letrado y de la complejidad y trascendencia que tuviere el caso.
* Autorización para Salir del País o  Ausentarse del domicilio real: 5 a 15 bonos
* Asistencia y Actuación en la Declaración indagatoria: 40 a 60 bonos
* Escrito o Asistencia a Audiencia de  declaración Espontánea (arts. 73 y 279 del C.P.P.N.): 25 a 40 bonos
* Tramite de extracción de fotocopias: 10 a 35 bonos
* Los escritos proponiendo diligencias se estimarán en función del trabajo realizado, la complejidad y trascendencia que tuvieren y los siguientes criterios orientadores:
a) Sí fueren de mero trámite. 5 a 15 bonos
b) Si fueren razonados fundamentados. 15 a 30 bonos
* Por la redacción de cualquier escrito no previsto anteriormente: 5 a 20 bonos.
* Escrito de Excarcelación 20 a 30 bonos. Si el resultado fuere favorable el honorario se elevará en: 20 bonos.
* Escrito de Exención de Prisión 20 a 30 bonos. Si el resultado fuere favorable, el honorario se elevará en: 20 bonos.
No se regularán honorarios cuando el matriculado presente la exención de prisión sin el consentimiento
del imputado o su familia.

ASISTENCIA A ACTOS DE LA INSTRUCCIÓN

a) Por asistencia a cada audiencia testimonial:  20 bonos
b) Por asistencia a diligencia de reconstrucción del hecho: 30 bonos
d) Por asistencia a Inspección Ocular: 30 bonos
e) Por asistencia a Allanamiento: 30 bonos
f) Por asistencia a careo: 20 bonos
Sí cualquiera de las diligencias mencionadas fuera realizada fuera del radio de la jurisdicción del tribunal tendrán un incremento de: 20 bonos
Sí cualquiera de las diligencias mencionadas se suspendieran por circunstancias ajenas al matriculado, el letrado que hubiere concurrido tendrá derecho a percibir: 10 bonos
* Requerimiento de elevación a juicio o su oposición: 20 a 40 bonos (Arts. 347 y 349 del C.P.P.N. respectivamente)
* Actuación en el expediente tutelar: 30 a 50 bonos
* Escrito y Asistencia a la audiencia prevista en el  art. 293 del CPPN: 30 a 50 bonos

RECURSOS

A) Escrito de Apelación y Asistencia  a la audiencia prevista en el art. 454 del C.P.P.N: 40 a 60 bonos
B) Asistencia como no recurrente a la  audiencia prevista en el art. 454 del C.P.P.N. según
se valore su réplica: 20 a 40 bonos
C) Queja por recurso de Apelación Denegado: 30 bonos. Siempre se tendrá en cuenta la calidad, extensión,
originalidad y trascendencia del planteo efectuado en el recurso.

* Si el resultado del recurso fuera favorable al Recurrente el honorario se incrementará en: 15 bonos. Sí el recurso quedare desierto, el profesional no tendrá derecho a percibir honorarios por la apelación interpuesta.

EXCEPCIONES y NULIDADES

* Escrito de interposición o contestación de traslado: 30 a 40 bonos
* Si el incidente se abre a prueba, sin perjuicio del monto regulado por la asistencia a audiencias
testimoniales, sufrirá un incremento de: 20 bonos
* Si el resultado fuera favorable al incidentista el honorario se incrementará en: 15 bonos
Siempre se tendrá en cuenta la calidad, extensión, trascendencia, originalidad y el resultado obtenido en la incidencia.
El profesional no tendrá derecho a percibir honorarios por los incidentes en los cuales surja de modo fehaciente e inequívoco que se iniciaron al mero efecto de generar honorarios o dilatar injustificadamente el curso del proceso.
En este caso, el Juez o Tribunal podrá dar intervención al C.P.A.C.F. a sus efectos.

INCIDENTE DE PRESCRIPClÓN

* Escrito de interposición o contestación de  traslado: 25 a 35 bonos.
* Si el resultado fuera favorable el honorario se incrementará en: 10 bonos

PROCURACIÓN

* Sin perjuicio de los montos estipulados precedentemente, se fija un honorario orientativo por año de trámite del expediente en concepto de procuración de: 150 bonos.
* Si la causa tramitare de acuerdo a lo preceptuado en el art. 195 o 353 bis del C.P.P.N. el honorario
por procuración sufrirá un incremento de: 30 bonos
* Si la causa tramitare en una Fiscalía de distrito el honorario por procuración sufrirá un incremento de: 45 bonos.
* Por cada visita a la Unidad Penitenciaria (Ezeiza o Marcos Paz), incluido el desplazamiento: 20 bonos

HABEAS CORPUS

* Procedimiento de Habeas Corpus: 35 a 50 bonos El profesional no tendrá derecho a percibir honorarios cuando interponga un habeas corpus sin el consentimiento del beneficiario o su familia

EXTRADICIÓN

* Procedimiento de Extradición 200 a 300 bonos.

Además, el Colegio Público de Abogados deberá informar a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad cualquier variación del valor del bono de derecho fijo.

20 de octubre de 2009

DOCTRINA JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORDOBA SOBRE PRISION PREVENTIVA

LA PRESUNCION LEGAL ESTABLECIDA EN EL ART. 281, INC. 1º, DEL CPP.

I. Presentación del tema


El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se ha pronunciado en numerosos precedentes 1 a favor de la impugnabilidad objetiva de aquellas decisiones que, antes de la sentencia definitiva, mantienen una medida de coerción personal -equiparables a aquélla, en función del gravamen irreparable que pueden aparejar-, autorizando su revisión por la vía del recurso de casación. Este criterio sentado le ha permitido establecer de manera sostenida y pacífica ciertas pautas acerca de los requisitos que debe reunir la fundamentación de dichas decisiones, a saber: la simultánea concurrencia de prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que permitan inferir el riesgo procesal, proyectándose autónomamente respecto cada uno de ellos 2.

A su vez, el Alto Cuerpo ha definido al peligro procesal como el “riesgo que la libertad del imputado puede entrañar para los fines del proceso seguido en su contra”, ya sea interponiendo obstáculos a la investigación y atentando así contra el descubrimiento de la verdad real, o bien sustrayéndose de la autoridad, con lo que impediría el normal desarrollo del debate o el cumplimiento de la pena impuesta, imposibilitando en consecuencia la actuación de la ley penal sustantiva. Establece a continuación que tal extremo constituye la razón fundamental para privar de su libertad a una persona que, estando sometida a proceso, goza del estado jurídico de inocencia.

Ahora bien, entrando al análisis de la normativa que se desprende del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba y que regula el requisito del riesgo procesal, ésta gira en torno al pronóstico punitivo que “prima facie” cabe efectuar, siendo que, en caso de no aparecer procedente la condena de ejecución condicional, el riesgo es presumido iuris tantum -inc. 1° del art. 281-. Si en cambio el art. 26 del Código Penal aparece como de posible aplicación, este peligro solo podrá derivarse de la existencia de vehementes indicios que hagan presumir que el imputado obstaculizará los fines del proceso tutelados -inc. 2° del art. 281-3 . Es decir, estamos frente a dos hipótesis distintas y por ello de aplicación independiente o alternativa 4 .

En relación al supuesto comprendido en el primer inciso del art. 281 del Código Procesal Penal de esta provincia, que es el que en general ha motivado mayores conflictos interpretativos en virtud de la presunción que consagra, el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado pacíficamente a favor de su constitucionalidad, entendiendo que el pronóstico punitivo hipotético en tales casos impone una limitación al interés individual en la procedencia del encarcelamiento preventivo para asegurar el interés social -comprometido en una regular y efectiva persecución penal-; con resguardo del principio de proporcionalidad entre la eventual pena a imponer y la medida de coerción aplicable durante el proceso.

De acuerdo a la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal provincial, en dicho supuesto el legislador ha presumido “iuris tantum” la existencia de peligro para los fines del proceso por la sola entidad de la amenaza penal -pena de cumplimiento efectivo-, presunción ésta que admite prueba en contrario siempre y cuando concurran “condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito, idóneas por sí mismas para desactivar la presunción legal”.

Según esta postura, los extremos mencionados deben ser valorados conjuntamente, pues la sola consideración del pronóstico hipotético de pena de cumplimiento efectivo, omitiendo considerar si en el caso concreto concurren circunstancias personales específicas del imputado idóneas por sí para enervar la presunción en cuestión, torna insuficiente la fundamentación de la medida de coerción, al tratar “fragmentariamente los elementos del riesgo procesal” 5.



II. Objeto

En relación al carácter “iuris tantum” de la presunción legal de peligro procesal consagrada en el inc. 1º del art. 281 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido en diversas ocasiones merituando negativamente circunstancias alegadas para revertir tal presunción, plasmando así un amplio elenco de supuestos no idóneos para tal objetivo “desactivador”, el cual se nutre de sus sucesivos pronunciamientos 6 .

Las circunstancias consideradas insuficientes para neutralizar la presunción legal, generalmente coinciden “a contrario sensu” con las previstas en el art. 281 último párrafo del citado cuerpo legal, v.gr.: carecer de antecedentes penales, tener domicilio fijo, comparecer espontáneamente y colaborar con el proceso, entre otras 7 ; las cuales, según la jurisprudencia del Alto Cuerpo, al verificarse en la mayoría de los supuestos ya han sido valoradas por el legislador -quien habría merituado incluso la dificultad que lleva inherente ponerse en la situación de prófugo 8 - y consideradas en principio irrelevantes a los fines de enervar la justificación de la privación de libertad frente al principio de inocencia 9 .

Consecuentemente, son excepcionales los pronunciamientos en los que el Máximo Tribunal de nuestra provincia ha aceptado situaciones que efectivamente habiliten a apartarse de la presunción legal de riesgo procesal, al tiempo que -expresamente- ha descartado la posibilidad de una precisa individualización de condiciones que “tarifen” la procedencia o improcedencia de la excepción al encierro cautelar, puesto que ello llevaría a prescindir de las particularidades del caso concreto y de cada imputado 10 .

Tal situación ha motivado diversos cuestionamientos por parte de los operadores jurídicos, particularmente de los letrados encargados de la defensa técnica de los imputados privados cautelarmente de su libertad 11 , los cuales versan fundamentalmente acerca del carácter de dicha presunción, que sería presentada por el Alto Cuerpo como “iuris tantum” en sus fundamentos, mas configurada como “iuris et de iure” en su praxis jurisprudencial, al ser las circunstancias requeridas para enervarla no sólo “excepcionales” sino de casi imposible configuración en los hechos.

De otro costado, también se objeta que, en caso de tratarse de una presunción iuris tantum, se produce una inversión de la carga de la prueba opuesta al estado de inocencia 12 , toda vez que es entonces el propio imputado quien debe probar por qué no debe estar privado de su libertad cautelarmente, demostrando al Tribunal que está incurso en alguna de esas “circunstancias específicas” aptas para neutralizar la presunción.

Por lo expuesto, el presente trabajo tiene como objetivo realizar un breve análisis jurisprudencial para individualizar, en los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba correspondiente al período de los años 1997-2008, qué circunstancias ha considerado dicho Cuerpo como susceptibles de enervar la presunción legal de peligrosidad procesal -o peligrosidad ficta- emanada del inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, permitiendo evitar el encarcelamiento preventivo y, en consecuencia, activando la correlativa utilización de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la prisión preventiva 13 , tales como la caución real o personal y demás obligaciones previstas enunciativamente en el art. 268 del mismo cuerpo legal.



III. Reseña

Previo entrar de lleno al análisis de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Provincia correspondiente al período mencionado supra, éste aclaró que es el órgano judicial el que debe ponderar, para determinar la existencia o no de riesgo procesal, las circunstancias particulares del imputado y las probanzas glosadas en la causa, con independencia de cualquier invocación por parte de este último 14 .

Ahora sí es posible efectuar la siguiente reseña de las circunstancias que por ser “específicas”, “distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito” -y por ello mismo, excepcionales-, son aceptadas por el Alto Cuerpo como idóneas para enervar la presunción legal en crisis.

En primer lugar corresponde mencionar los criterios sentados en la Sentencia número veinticuatro, de fecha treinta de marzo de dos mil cinco en autos “González, Camel Celso p.s.a. Encubrimiento calificado reiterado, etc. - Recurso de Casación-” (Expte. G-2/05) por ser la más ilustrativa en la materia que nos ocupa, ya que precisamente en ella por primera y única vez el Tribunal Superior de Justicia hizo aplicación en la práctica de circunstancias idóneas para hacer cesar -o bien para evitar- el encierro cautelar de una persona sometida a proceso que se encuentra incursa en el supuesto del inc. 1° del art. 281.

Es preciso destacar que en el resto de las sentencias bajo exámen, el Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a brindar razones por las cuales no acepta las circunstancias invocadas por los recurrentes, de las cuales pueden extraerse, “a contrario sensu”, sus criterios de selección.

Ahora bien, del decisorio de mención se desprende que respecto al imputado concurrían una serie de circunstancias singulares, las cuales fueron consideradas dirimentes para la procedencia de las medidas sustitutivas al encierro cautelar: 1- avanzada edad, pues a la fecha ostentaba sesenta y nueve años; 2- delicado estado de salud con la correlativa necesidad de tratamiento médico, en virtud de sufrir de gonalgia bilateral severa por gonartrosis, dificultad para caminar e hipertensión arterial crónica; 3- posibilidad cierta de un pronto acceso a los modos menos gravosos contemplados en la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad 15 , a saber: la detención domiciliaria 16 , o bien, una vez condenado, el acceso al régimen de salidas provisorias, semi detención o incluso la libertad asistida 17 , atento el pronóstico que surgía de considerar el mínimo de la escala penal conminada en abstracto para los delitos enrostrados al imputado -un año- y el tiempo que éste llevaba privado de su libertad preventivamente -nueve meses-.

En relación a estos modos menos gravosos de cumplimiento de una pena privativa de la libertad, es posible traer a colación lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia número ocho, de fecha cuatro de marzo de dos mil tres en autos “Ledesma, Juan Domingo p.s.a. encubrimiento, etc. - Recurso de casación” (expte. “L”, 1/03), acerca del alcance interpretativo que debe darse a la remisión que efectúa el inc. 3 del art. 283 del Código Procesal Penal de esta provincia al art. 13 del Código Penal, que regula el otorgamiento de la libertad condicional.

Así, el Alto Cuerpo entendió que, toda vez que dicho inciso se inspira en el principio de proporcionalidad -deslegitimando la subsistencia de una medida cautelar de duración mayor al de la hipotética pena a imponer- la remisión al mencionado artículo debe ser interpretada restrictivamente. Ello implica hacer hincapié sólo en el requisito temporal, en tanto que el exámen de la condición referida al regular cumplimiento de los reglamentos carcelarios no resulta ajustada a derecho en esta órbita -ajena a los fines propios de la pena-.

De igual modo, en la Sentencia número noventa y nueve de fecha siete de septiembre de dos mil seis en autos “Berrotarán, Nicolás Martín p.s.a. robo calificado, etc. -Recurso de Casación” (Expte. B-23/06), el Tribunal Superior de Justicia reafirma el requisito de la existencia de términos inminentes que hagan posible el acceso a las modalidades alternativas de la prisión que fija la ley de ejecución penitenciaria ya mencionada, manifestando que sólo en dicho supuesto podrán ser invocados por la vía del art. 283, inc. 3°, del CPP para examinar la subsistencia de la medida de coerción 18 .

En el mismo fallo también se establecen pautas referidas a las condiciones que debe reunir la caución real que el imputado o su defensa podrían ofrecer como medida sustitutiva menos gravosa que la privación cautelar de la libertad, así: la acreditación de su propiedad y valor de los bienes ofrecidos, al tiempo que el modo de adquisición no impida su embargo 19 .

En relación a lo último, debe tenerse presente que, conforme al criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia, la sola disponibilidad de medios económicos que permitan solventar una caución real no constituye en sí misma una circunstancia pertinente y eficaz en orden al enervamiento de la presunción en cuestión, sino que adquiere relevancia en caso de verse esta última neutralizada por otras circunstancias demostrativas de que los fines del proceso pueden ser asegurados a través de otras medidas menos gravosas que el dictado de la prisión preventiva 20 .

Aún así, el Alto Cuerpo ha resaltado las situaciones en que el imputado, pudiendo ofrecer medidas cautelares sustitutivas serias como caución real o personal, que garanticen su presencia en el proceso, no lo hizo 21 ; o bien cuando el impugnante -que postula la sustitución de la prisión preventiva por una cautelar alternativa idónea para tutelar los mismos fines- no fundamenta cuál sería la medida a la que se podría recurrir, tornándose por ello en una “afirmación puramente dogmática” 22 .

De otro costado, en la sentencia número ciento trece, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis, en autos “Gallotti, Carlos Daniel p.s.a. Abigeato agravado -Recurso de casación-” (Expte. G-32/06) el Tribunal Superior de Justicia se pronuncia sobre supuestos en los cuales se invocan problemas de salud de familiares cercanos al imputado, tales como sus padres 23. Surge de lo resuelto, en primer lugar, que junto con la acreditación de la existencia 24 y gravedad de tales dolencias, así como las condiciones de vida del imputado y su relación previa con las personas que pretende asistir, la prueba debe mostrar un contorno de situación familiar más abarcativo que ponga en evidencia el completo sin sentido de la sospecha de peligro procesal, es decir, que despeje toda duda acerca de la eventual conducta del imputado durante la sustanciación del proceso.

De lo contrario y tal como el Alto Cuerpo ha expresado en reiterada jurisprudencia, tales circunstancias serían consideradas como meras “responsabilidades familiares no excepcionales” 25, las cuales no logran revertir la presunción legal. Si bien en el decisorio de mención no existe referencia concreta a supuestos donde se verifiquen los extremos exigidos, la pauta sentada en él permite inferir que tal estándar se vería satisfecho, a modo de ejemplo, en caso de ser el imputado el único sostén, tanto en el aspecto económico como moral, de persona o personas incursas en situaciones que les hicieran depender exclusivamente de éste, con las cuales el sometido a proceso tuviera vínculos estrechos, como los derivados del parentesco 26 y siempre que este último no hubiera observado previamente una conducta omisiva o desaprensiva respecto de la persona que en definitiva requiere su asistencia. En este sentido, tales circunstancias sólo serían idóneas para desvirtuar el peligro de fuga, siempre y cuando estuviera asegurada la investigación penal.

Finalmente, no basta la sola circunstancia de tener el imputado hijos menores de edad 27 , aún cuando a primera vista esto podría presentarse en pugna con el interés superior del niño, principio fundamental consagrado en numerosos instrumentos nacionales e internacionales de jerarquía constitucional, principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3-, al impedirles contar con la presencia de uno de sus progenitores en el hogar familiar, máxime cuando la persona presa cautelarmente aún goza del estado jurídico de inocencia.

En relación al mencionado principio, entiende nuestro Máximo Tribunal provincial que, al igual que los otros derechos fundamentales, el mismo no es ilimitado. Repárese que incluso en su misma previsión normativa se encuentra relativizado toda vez que, en casos de niños con progenitores privados de su libertad, la propia Convención ha previsto un resguardo de menor intensidad, a saber, información sobre el lugar donde pueden contactar a sus progenitores y contacto personal regular con éstos -arts. 9.4 y 9.3 de dicho cuerpo legal-, lo cual puede lograrse a través de las previsiones de la ley 24.660, también aplicable a los procesados, para asegurar el contacto de éstos con su núcleo familiar 28 .

Vinculado a lo expuesto, es menester señalar que se ha sancionado recientemente la ley 26.472 29, modificando parcialmente la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad en lo relativo a la detención domiciliaria, prisión discontinua y semidetención, con la correlativa reforma del art. 10 del Código Penal. De este modo y en el aspecto relevante a la materia que nos ocupa, la mencionada ley en su art. 1° faculta al Juez de Ejecución o juez competente para disponer el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta bajo la modalidad de detención domiciliaria respecto a los internos que se encuentren comprendidos en situaciones extraordinarias, ya sea por razones de enfermedad terminal o grave, minusvalía, avanzada edad, estado de gravidez o por tener hijos menores de cinco años o discapacitados 30 .

Si bien el Tribunal Superior de Justicia aún no se ha pronunciado haciendo aplicación de la mencionada normativa en supuestos de procesados -con pronóstico de pena de cumplimiento efectivo- incursos en situaciones similares a las allí previstas, es posible efectuar una serie de consideraciones al respecto.

En primer lugar, repárese que ya el art. 33 de la ley 24.660 en su anterior redacción contemplaba un elenco de supuestos meramente enunciativo, procediendo la detención domiciliaria también en otros supuestos que participaran de su ratio legis 31 ; al tiempo que, en la nueva legislación, la aplicación de la detención domiciliaria continúa siendo facultativa para el órgano jurisdiccional interviniente, es decir, el mencionado beneficio no se efectiviza automáticamente respecto de las personas que sin más se encuentren comprendidas en los supuestos previstos por la ley 26.472.

A su vez, la ratio legis que inspira el instituto de la detención domiciliaria es diferente a aquella de la prisión preventiva, atento a que la primera se funda en el principio de humanidad, procurando evitar que la ejecución de la pena privativa de la libertad se presente como excesivamente intensa o incluso como cruel, inhumana o degradante, en atención a la extraordinaria situación del interno; mientras que la prisión preventiva pretende tutelar el normal cumplimiento de los fines del proceso penal, siempre que exista peligro derivado del pronóstico de pena de cumplimiento efectivo -o bien, vehementes indicios de que el imputado respecto del cual procede el art. 26 del Código Penal entorpecerá los fines del proceso tutelados-.

Por lo expuesto y en atención al particular objeto tutelado por el instituto de la prisión preventiva, consideramos que incluso respecto a los imputados -con pronóstico de pena de cumplimiento efectivo- que invoquen situaciones contempladas en el art. 1° de la ley 26.472 deberá valorarse si ellas resultan “circunstancias extraordinarias e idóneas por sí para desactivar la presunción de peligro procesal”. Consecuentemente y a modo de ejemplo, no bastará que una imputada -o por qué no, un imputado- alegue la sola circunstancia de ser progenitora de un menor de cinco años de edad o bien de un discapacitado a su cargo, sino que también deberá acreditarse en el caso concreto un entorno de situación familiar más amplio -abarcativo de sus condiciones de vida y de trato previas hacia la persona a asistir- que torne impensable la posibilidad de que ésta frustre los fines del proceso.



IV. Conclusión

El Tribunal Superior de Justicia, efectuando una interpretación sistemática del inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal de esta provincia, extrae del mismo una presunción “iuris tantum” establecida por el legislador, acerca del peligro procesal que puede derivar en los supuestos en los cuales “prima facie” resulte procedente una condena de cumplimiento efectivo. Así, el Alto Cuerpo se aparta de la literalidad del texto, armonizándolo no sólo con otras disposiciones previstas en el mismo cuerpo legal -a saber, arts. 1, 3, 268, 269- y otros de rango constitucional -v.gr.: arts. 14 y 18 de la CN, art. 7 establecido en la CADH, art. 9 de la DUDH, art. 25 estipulado en la DADH, art. 9 del PIDCP, art. 42 de la Const. Pcial.-, sino también con exigencias de justicia y de sentido común.

En efecto, en la práctica existen circunstancias que resultan demostrativas de la innecesariedad del dictado de la prisión preventiva para preservar los fines del proceso penal, demostrando que, en el caso concreto, el mencionado propósito tuitivo puede alcanzarse a través de medidas menos gravosas que la misma, también previstas en el ordenamiento de rito, en consonancia con el carácter siempre revisable de las medidas de coerción.

Sin embargo, para que tales circunstancias resulten idóneas en orden a dicho resultado, el Alto Cuerpo exige que las mismas revistan un carácter excepcional y específico, atento a la importancia de los riesgos que la presunción en cuestión pretende enervar y el interés social que la respalda. En este sentido, tal carácter extraordinario por definición supone que esas circunstancias no se presenten de manera habitual ni sean propias de la generalidad de las personas sometidas a proceso.

Ahora bien, pese a ser imposible determinar en abstracto y de forma exhaustiva circunstancias que inevitablemente neutralizarían tal presunción -pues las particularidades de cada caso concreto pueden imponer en ocasiones que aquellas admitidas respecto de unos imputados no lo sean en relación a otros-, su enunciación resulta útil a los fines de ilustrar situaciones que reúnen el mencionado carácter extraordinario, ya sea por expresa recepción del Alto Cuerpo o inferidas de los criterios proporcionados por éste.

A modo de ejemplo, pueden considerarse excepcionales -y por ende idóneas para enervar la presunción legal establecida en el art. 281, inc. 1º- la circunstancia de ser el imputado de avanzada edad o bien padecer de una enfermedad terminal. Estas condiciones pueden hacerse extensivas a otras enfermedades que, sin ser terminales, por su gravedad requieran constante seguimiento médico, o incluso una minusvalía -v.gr., una paraplejía en los miembros superiores o inferiores o en unos y otros-, siempre que por su entidad hagan desaparecer los riesgos para el proceso.

Asimismo, conforme a nuestra opinión, tampoco es necesario que todas esas circunstancias extraordinarias concurran simultáneamente, sino que, en cada supuesto, demuestren la inexistencia de los riesgos que se pretenden tutelar.

Igual solución cabe predicar respecto al imputado que tuviera posibilidades seguras de un pronto acceso a las medidas menos gravosas para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad previstos en la ley 24.660, pues se presume que no optará por fugarse -y en consecuencia, vivir en la clandestinidad- quien, aún con una condena de cumplimiento efectivo, pueda recuperar su libertad una vez transcurrido un breve período de tiempo.

Finalmente, la presunción legal puede verse enervada ante la concurrencia de responsabilidades familiares excepcionales a cargo del imputado, cuya configuración excede las concretas circunstancias de tener éste hijos menores de edad u otros familiares valetudinarios, sino que exige la demostración de un contexto más amplio que evidencie el total “sinsentido de la sospecha” 32 de su fuga.

De otro costado, la sola capacidad económica del imputado para afrontar cauciones personales o reales no constituye una circunstancia excepcional que neutralice la presunción legal -lo contrario iría en desmedro de los imputados carentes de tales recursos-. No obstante, es conveniente individualizar en cada supuesto qué medidas sustitutivas de la prisión preventiva asegurarían eficientemente el cumplimiento de los fines del proceso penal, toda vez que el ordenamiento de rito también prevé medidas sustitutivas sin contenido económico.

Lo expuesto constituye una apretada síntesis de la interpretación que “pacífica y reiteradamente” 33 viene efectuando el Máximo Tribunal de esta provincia en relación a la presunción que emana del pronóstico de condena de cumplimiento efectivo previsto en el inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal local 34 y de otros supuestos que se pueden válidamente inferir a partir de la postura sentada.

Notas
1 Cfr. Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Aguirre Domínguez”, Sent. Nº 76, 11/12/1997; Gaón, Sent. Nº 20, 25/03/1998; “Aksel”, Sent. Nº 143, 09/11/1999; “Del Pino”, Sent. Nº 21, 06/04/2000; “Martínez Minetti”, Sent. Nº 51, 21/06/2001; “Tissera”, Sent. Nº 53, 13/06/2005; “Oliva”, Sent. N° 9, 9/03/2006; “Síntora”, Sent. N° 203, 24/08/07; “Pereiro”, Sent. 312, 11/11/2008, etc.

2 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Conesa”, Sent. N° 97, 20/11/2002.

3 Cfr. también Tribunal Superior de Justicia, “Nieto”, Sent. N° 310, 11/11/2008; “Pereiro”, Sent. N° 312, 11/11/2008, etc.

4 Cfr. Molina, Pablo Alejandro, “Peligro de daño procesal -CPP, 281, 1° y 2°-: aplicación alternativa”, Actualidad Jurídica, N° 124, Segunda Quincena Octubre de 2008, pp. 8289 y 8290.

5 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Moyano”, Sent. 324, 26/11/08

6 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

7 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. Nº 195, 21/12/2006, “(…) En tal sintonía, se explicitó que no resultan suficientes para neutralizar la misma «...la sola circunstancia de que el imputado carezca de antecedentes y se domicilie o trabaje en su medio social” («Montero”; en similar sentido, “Spizzo”), que tenga “empleo estable en el establecimiento familiar” o un “fuerte arraigo en el seno de su comunidad” (“Gallotti”), como tampoco amerita el cese el encartado que “carece de antecedentes penales” (“Navarrete”, “Gallotti”), “se trata de una persona que vive hace muchos años en la casa de su madre, trabaja de albañil y no tiene pasaporte (“Navarrete”). Similar contestación recibió la alusión a la “comparecencia espontánea y actitud colaboradora con el proceso” y a “problemas de salud de los padres”, tratándose de “un hijo dedicado a la atención de sus padres” (“Gallotti”) (…)”.

8 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

9 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Berrotarán”, Sent. Nº 99, 07/09/2006.

10 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. Nº 137, 31/10/2006. Cabe destacar que, a diferencia del Alto Cuerpo, la Cámara de Acusación de esta ciudad en el precedente “Lucero”, Auto Nº 76, 13/03/2009, ha “sistematizado” sus criterios en lo referente al peligro procesal para los casos en los cuales existe una condena entre los antecedentes penales del imputado, estableciendo distinciones según concurra, además, el pronóstico de una pena efectiva de suma gravedad –en abstracto o en concreto-, escasa gravedad –en abstracto- o bien gravedad intermedia –en abstracto-, diferenciando dentro de este último supuesto cuando aquella pena en concreto se acerque o no al mínimo de la escala penal, y finalmente, cuando concurran indicios de peligro procesal concreto que no se relacionen con la entidad esperable de la amenaza penal.

11 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Gallotti”, Sent. N° 113, 28/09/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007; etc.

12 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 195, 21/12/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007, etc.

13 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “González”, Sent. Nº 24, 30/03/2005

14 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 195, 21/12/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007.

15 Con arreglo al principio de proporcionalidad y siempre sin afectar el principio de inocencia que acompaña a toda persona privada de su libertad cautelarmente, cfr. Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad N° 24.660, art. 11.

16 Ídem, arts. 33 y cctes. Para la procedencia de dicho instituto son criterios determinantes los relatados respecto a edad y estado de salud.

17 Ídem, arts. 16, 23, 54.

18 En dicho fallo el recurrente se agravió en que el a quo, al momento de confirmar el auto que mantenía la prisión preventiva dispuesta por la Fiscalía de Instrucción, omitió reparar en que “(…) en un año y ocho meses más de prisión -el imputado- estaría en condiciones de acceder a las salidas transitorias y semi-libertad que habilita la ley 24.660 y en dos años y cinco meses, a la libertad condicional (…)”.

19 Lo cual no ocurría en el decisorio bajo exámen toda vez que el defensor ofrecía como cauciones reales dos automóviles pertenecientes a terceros y un boleto de compraventa sobre una vivienda de plan.

20 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

21 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Navarrete”, Sent. N° 114, 18/10/2005.

22 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. n° 195, 21/12/2006.

23 Así, en dicho fallo el recurrente sólo adujo que el imputado “(…) es un hijo dedicado a la atención de sus padres (…)”, encontrándose su progenitor bajo tratamiento de quimioterapia, mientras que su madre se encontraba convaleciente luego de una intervención quirúrgica.

24 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. n° 195, 21/12/2006, según la cual “(…) no pueden recibir una diferente respuesta (…) ser madre de dos hijos a los cuales se dedicará, lo cual hoy no sería posible si se tiene presente que los mismos, por disposición de la Justicia de Menores, se encuentran entregados en guarda provisoria a sus tíos (…) toda vez que se habrían encontrado en situación de riesgo al momento en que vivían con la encartada (…)”.

25 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. n° 137, 31/10/06.

26 Entendiendo por éste un “(…) Vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta (…)”, cfr. Diccionario de la Real Academia Española, 1° acepción del término, versión on line -www.rae.es-.

27 Cfr. también Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. n° 137, 31/10/06. En tal ocasión se entendió que “(…) ser padre de un hijo de corta edad (…)” no resultaba suficiente para neutralizar la presunción legal.

28 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 25, 06/03/2008.

29 Ley N° 26.472, sancionada el 17/12/2008, promulgada el 12/01/2009 y publicada en el Boletín Oficial el 20/01/2009.

30 Ley N° 26.472, Art. 1°: “Modifícase el artículo 32 de la Ley 24.660, el que quedará redactado de la siguiente manera: El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) Al interno mayor de setenta años;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”

31 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 25, 06/03/2008.

32 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Gallotti”, Sent. N° 113, 28/09/2006.

33 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nieto”, Sent. N° 310, 11/11/2008; “Pereiro”, Sent. N° 312, 11/11/2008.

34 Tesis de la cual se aparta la Cámara de Acusación de esta ciudad, al exigir para el dictado de la prisión preventiva la existencia de peligro concreto para los fines del proceso penal, a través de la necesaria valoración que debe efectuarse en cada supuesto de los extremos previstos en el inc. 2° del art. 281 del mismo cuerpo legal. En este sentido, “Maza”, “Olivares”, “Guerrero”, etc., jurisprudencia citada por Molina, Pablo Alejandro, en “Peligro de daño procesal -CPP, 281, 1° y 2°-: aplicación alternativa”, Actualidad Jurídica, N° 124, Segunda Quincena Octubre de 2008, p. 8290. Es menester destacar que, a raiz de lo expuesto por el TSJ en el precedente “Nieto” -Sent. N° 310, 11/11/08-, el Dr. Pérez Barberá ha dicho “(...) la jurisprudencia de esta Cámara en materia de concesión de la libertad durante el proceso penal no es por principio revisable por el Tribunal Superior de Justicia, lo cual evidencia la inexistencia de razones de economía procesal que aconsejen un cambio de criterio por este motivo (...)”, a la vez que “(...) el ejercicio de la jurisdicción no está regido por el principio de la jerarquía (...) sino por el principio de independencia, tanto externa como interna (...)” –“Crespín”, A. Nº 31, 02/03/09-. Sin embargo, tal postura no es unánime dentro del Cuerpo, puesto que el mismo precedente del TSJ motivó que uno de sus integrantes –el Dr. Salazar- variara su criterio jurisprudencial adoptando el allí expuesto, manifestando que lo hacía no sólo por razones de economía procesal, sino por “(...) una cuestión que hace a la gradación jerárquica del ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una anarquía de criterios y la inseguridad jurídica que de ello derivaría (...)” -“Lucero”, Auto N° 76, 13/03/2009-.

Berenice Olmedo

19 de octubre de 2009

La despenalización... Otra vez - Bianchi, Alberto B.

La despenalización... Otra vez

Autor: Bianchi, Alberto B.

Fuente: SJA 7/10/2009
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Comentario a:   Arriola, Sebastián y otros - Corte Sup., 25/8/2009

"La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas" (1)
SUMARIO:
I. ¿Debemos festejar?.- II. Lo decidido y sus fundamentos.- III. El fundamento práctico.- IV. El fundamento constitucional, su aparente sencillez y sus complejidades intrínsecas.- V. Los efectos declarativos del fallo y el ejercicio del control de constitucionalidad.- VI. Protección de la privacidad: ¿y después?.- VII. Conclusiones

I. ¿DEBEMOS FESTEJAR?

Después de casi veinte años ha regresado la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Al decidir el caso "Arriola" (2) , la Corte Suprema revoca "Montalvo" (3) y vuelve por los fueros de "Bazterrica" y "Capalbo" (4) , dando pie para que los consumidores de estupefacientes celebren el renacimiento de esta "libertad" (5) .

Me pregunto entonces si verdaderamente tenemos algo para festejar o si, por el contrario, el fallo constituye un motivo de preocupación, especialmente si tenemos en cuenta que algunos de los jueces que firman el fallo reconocen que "La droga es una lacra que produce atroces consecuencias".

Vale la pena analizar, también, si la fuerte protección de la privacidad que el fallo impone puede ser considerada un anticipo de la despenalización del aborto, con fundamento, precisamente, en la privacidad de la mujer embarazada, tal como fue decidido en su momento por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

II. LO DECIDIDO Y SUS FUNDAMENTOS

Veamos, en primer lugar, qué fue decidido y cuáles son sus fundamentos.
El fallo (6) dispuso, en el pto. I de su parte dispositiva, "...declarar la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2º, ley 23737, con el alcance señalado en el considerando final".

Este considerando, a su vez, dice: "...esta Corte con sustento en `Bazterrica' declara que el art. 14, párr. 2º, ley 23737, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19, CN, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros".

En síntesis, la Corte dispone que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, que se realice sin ocasionar un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, está protegida por el art. 19, CN.

Si bien la sentencia se compone de varios votos, en general todos coinciden en señalar dos fundamentos principales, expuestos con modalidades verbales diferentes, pero con igual énfasis y sentido: a) la penalización del consumo personal de estupefacientes no disminuye su intensidad (7) ; y b) el art. 19, CN protege todas aquellas conductas privadas que no afecten a los terceros.

Se trata, como vemos, de dos fundamentos de naturaleza muy diferente. El primero es eminentemente práctico y podría resumirse en lo siguiente: no tiene sentido prohibir algo si la prohibición carece de todo efecto. A esta cuestión algunos votos agregan que tal prohibición se produce "a costa de una restricción de los derechos individuales" (8) . Por el contrario, el segundo contiene una cuestión federal típica: el art. 14, párr. 2º, ley 23737 lesiona un derecho protegido por el art. 19, CN.

III. EL FUNDAMENTO PRÁCTICO

Discrepo completamente de este fundamento. Sería correcto sostener que el consumo personal de estupefacientes debe ser desincriminado si pudiera probarse, efectivamente, que su penalización lo incrementa.

Sin embargo, la sentencia no establece una relación de causalidad entre penalización del consumo e incremento de éste. Se limita a comprobar, en cambio, que la penalización no ha evitado que el consumo aumente. Como puede verse se trata, en todo caso, de una imputación a la ineficacia de quienes deben prevenir y controlar el consumo, que nada tiene que ver con el error o la inconstitucionalidad de la ley que lo incrimina.

Ahora bien, si la ineficacia de una ley (o de quienes la aplican) puede (y debe) ser fundamento suficiente para declarar su inconstitucionalidad, el argumento puede tornarse peligroso.

Pensemos, sin ir más lejos, que la incriminación de la fabricación o del tráfico de estupefacientes no ha impedido en la Argentina que tales actividades existan o se extiendan. El propio fallo cita en el consid. 15 el Informe Mundial sobre las Drogas, correspondiente al año 2006, elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (ONUDD) de donde surge que nuestro país "se transformó en un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región andina hacia Europa (p. 91)".

Asimismo, el Informe de la ONUDD del año 2009 (también citado por el fallo en el consid. 15) (9) , destaca que la Argentina: a) se cuenta entre los países en los cuales ha crecido el tráfico de cocaína (10) ; b) constituye el segundo mercado latinoamericano de cocaína (11) ; c) es el cuarto país de Latinoamérica y el noveno en el mundo en cantidad de hierba de cannabis incautada (12) ; d) registra aumentos en la producción de metanfetaminas (13) ; y e) entre 2003 y 2005 registró un aumento del 15% en la tasa de delitos vinculados al tráfico de drogas (14) .

Todo ello quiere decir, siguiendo el razonamiento de la Corte, que no sólo debería desincriminarse el consumo, sino también la producción y el tráfico de estupefacientes, pues -de acuerdo con las fuentes que la propia Corte cita- éstos también han aumentado. ¿Tal es la dirección hacia donde se encamina el fallo?

Asimismo, siguiendo las aguas del mismo razonamiento, toda ley que no cumple con sus objetivos merecería ser derogada (o declarada inconstitucional) por benéfica que ésta sea.

Para poner de manifiesto el grave error que anida en esta idea, veamos cómo juega cuando se la aplica a una de las normas legales de mayor aceptación y alcance universales. Me refiero a la Carta de las Naciones Unidas, con sus 192 Estados miembros (15) . El Preámbulo de la Carta establece entre sus fines el de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra". Asimismo, de acuerdo con el art. 1 el primer propósito de la Organización es "Mantener la paz y la seguridad internacionales".

No obstante estos valiosos y loables fines, los conflictos armados siguen asolando vastas regiones del planeta. Desde la creación de las Naciones Unidas la guerra no ha dejado de ser un hecho constante y no lo han sido menos los crímenes de lesa humanidad que ella usualmente trae aparejada. Solamente los nombres de Corea, Vietnam, Camboya, Argelia, Líbano, Bosnia, Kosovo, El Salvador, Colombia, Angola, Uganda, Somalia, Nigeria, Chad, Sudán, Rwanda, Irán, Irak, Afganistán, etc., nos traen a la memoria lo turbulento que ha sido el mundo en los últimos 60 años (16) .

Pues bien, siguiendo el argumento del fallo comentado, podríamos llegar a sostener que la turbulencia y conflictividad experimentada desde 1945 hasta el presente, aconsejan la disolución de las Naciones Unidas, pues ésta resulta incapaz de "preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra".

A nadie se le ocurriría, sin embargo, propiciar tal iniciativa, salvo que se probara que la disolución de las Naciones Unidas tenga como resultado la reducción de los conflictos.

En la lucha contra el consumo de estupefacientes ocurre lo mismo. Para justificar su desincriminación lo que debe constatarse no es que el consumo haya aumentado, sino que su legalización lo reducirá, objetivo que es -imagino- el que la Corte persigue.

IV. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, SU APARENTE SENCILLEZ Y SUS COMPLEJIDADES INTRÍNSECAS

Bajo una primera mirada, el argumento de la inconstitucionalidad del art. 14, párr. 2º, ley 23737 tiene ribetes románticos. ¿Quién no estaría tentado de extenderle los alcances del art. 19 a un joven idealista que, en la soledad de su departamento, sueña con un mundo mejor bajo los estímulos del cannabis?

Si el consumo personal de estupefacientes se limitara a situaciones idílicas como la mencionada, la droga no sería una "lacra", tal como bien la califican algunos jueces del tribunal. Sin embargo, el problema tiene alcances mucho más vastos.

Empecemos por analizar qué es legalmente un "estupefaciente", pues esta categoría está muy lejos de agotarse con la marihuana. El art. 77, CPen. (17) , dice: "El término `estupefacientes' comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional".

La reglamentación administrativa de este artículo -que comprende varias normas- (18) incluye en esta clasificación una extensa cantidad de sustancias, divididas en cuatro listas, entre las cuales se encuentran la cocaína, la heroína y la lisérgida, un compuesto alucinógeno semisintético obtenido a partir del ácido lisérgico.

Como puede verse, el fallo tiene alcances más vastos que la mera despenalización de la tenencia de marihuana. También ha permitido la tenencia para consumo individual de la cocaína, de la heroína y de algún derivado del ácido lisérgico. Obviamente va incluido en todo ello el famoso "paco", es decir la pasta base de cocaína o PBC, muy difundida actualmente en sectores de bajos ingresos por su limitado costo y cuyos perniciosos efectos están gráficamente descriptos en un informe producido en 2007 por el Observatorio Argentino de Drogas, dependiente de la Secretaría para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha Contra el Narcotráfico (Sedronar) (19) .

Además de los alcances del fallo en cuanto al espectro de sustancias abarcadas, éste no precisa qué debe entenderse por "tenencia para uso personal". El párr. 2º del art. 14, ley 23737, lo define muy vagamente aludiendo a la "escasa cantidad y demás circunstancias" y la sentencia no ha agregado a ello ninguna precisión. Obviamente esta tenencia "al por menor" puede tener numerosas variantes. En el caso "Arriola" los imputados sólo tenían en su poder unos pocos cigarrillos de marihuana, lo que indudablemente constituye una "escasa cantidad", pero ¿qué ocurrirá cuando alguien sea sorprendido con, digamos, 50 gr de heroína?

Imaginemos que un individuo es detenido por la policía en un control de tránsito y, al abrir el compartimento del automóvil para mostrar sus documentos, el agente advierte la presencia de una bolsa con 50 gr de heroína, ¿podrá este "tenedor" ampararse en el caso "Arriola"?; ¿se trata de una "escasa cantidad"? El fallo no da ninguna pauta y por ende cada juez deberá interpretar, caso por caso, si la tenencia es para uso personal o no lo es sobre la base de la pauta de "escasa cantidad y demás circunstancias" fijada en una norma que ha sido declarada inconstitucional.

V. LOS EFECTOS DECLARATIVOS DEL FALLO Y EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Si bien el fallo comentado producirá de iure efectos solamente en relación con las personas específicamente alcanzadas por él (20) , no caben dudas de que por la generalidad de sus términos la sentencia alcanza "de hecho" a toda "tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros".

Así, el tribunal tomó un caso de muy escasa tenencia de marihuana, para declarar la inconstitucionalidad de una norma que contempla, entre otras sustancias, la cocaína, la heroína y los derivados del ácido lisérgico, en cantidades que cada juez deberá determinar en función de pautas tan imprecisas como la "escasa cantidad".

Me pregunto entonces si no hubiera sido preferible acotar la sentencia a los extremos fácticos del caso (tenencia de hasta tres cigarrillos de marihuana) y analizar la constitucionalidad del párr. 2º del art. 14, ley 23737 en función de estos hechos, sin efectuar una declaración abstracta de inconstitucionalidad que comprenda todos los casos que en el futuro pueden ser abarcados por esta norma.

Tal vez la explicación del porqué de esta declaración abstracta está en el consid. 18 del voto del juez Zaffaroni: "...la ley 23737 ha pasado a ser un instrumento de poder punitivo que casi nunca se traduce en una pena efectiva, y muy pocas veces en una condena firme. Esta Corte, para pronunciarse, ha debido escoger una causa entre una escasa media docena que habían alcanzado la instancia extraordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez que, en la práctica, prescribe la inmensa mayoría de las causas que tuvieron origen en acciones penales asentadas sobre esta habilitación de poder punitivo".

Todo ello permite suponer que la Corte "esperaba" tener a su alcance un caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, por limitados que fueran sus extremos fácticos, para poder revocar "Montalvo" y regresar a "Bazterrica". Esta convicción se refuerza si tenemos en cuenta que el dictamen del procurador general -producido dos años antes de la sentencia- (21) había entendido que el recurso extraordinario de la defensa era procesalmente inadmisible.

VI. PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD: ¿Y DESPUÉS?

Hay dos ideas que marcan claramente el pensamiento de la Corte en este fallo y que deben ser relacionadas con los vivos deseos de la Corte por desincriminar la tenencia de estupefacientes para su consumo personal.

La primera de ellas es que el consumo de drogas no debe ser penalizado sino disuadido. De ello se ocupa específicamente el pto. II de la parte dispositiva que, en lo que aquí interesa, dice: "Exhortar a todos los poderes públicos a... adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada, sobre todo, en los grupos más vulnerables, especialmente los menores..." (el destacado es propio).

Obviamente esta "política disuasiva" que la sentencia exhorta a adoptar tiene como fundamento el daño a la salud que provoca el consumo de estupefacientes sin control médico ni sanitario. La Corte es muy clara en señalar que "no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas" (22) y no duda en calificar de "bandas criminales" a los narcotraficantes (23) . El voto del juez Zaffaroni también es contundente en este aspecto: "Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse" (24) . Finalmente y para no alargar más estas citas, recuérdese la calificación de "lacra" que la droga merece para los jueces Lorenzetti y Petracchi (25) .

En segundo lugar, no obstante reconocer el daño que el consumo de estupefacientes produce, la Corte entiende que, más importante aún que perseguir a quienes conspiran contra su propia salud, es preservar la privacidad de estas personas, impidiendo que su "proyecto de vida" sea invadido por el poder punitivo del Estado. "...la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo", afirma el consid. 20 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda (26) . Por su lado, el juez Fayt sostiene que "además del señorío del hombre sobre las cosas, está el señorío del hombre sobre... su cuerpo" (27) y agrega "...el derecho a la salud no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil" (28) .

Todo ello debe hacernos prestar mucha atención al fuerte compromiso que la Corte en su actual composición tiene para con el derecho a la privacidad, que ya había ratificado poco antes, al resolver "Halabi v. Poder Ejecutivo Nacional" (29) .

Me pregunto entonces cuáles pueden ser los desarrollos futuros de esta protección de la autonomía personal, y pienso si ésta es lo suficientemente fuerte, en su estado actual, para justificar la legalización del aborto. Recordemos que, precisamente, el fundamento empleado por la Corte de los Estados Unidos al desincriminar el aborto en "Roe v. Wade" (30) fue la protección de la privacidad de la mujer embarazada (31) .

¿Es posible entonces suponer que, así como hoy la Corte protege del poder punitivo del Estado al "proyecto de vida" de los tenedores de estupefacientes para consumo personal, en un futuro proteja también del mismo poder punitivo al "proyecto de vida" de la mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo?

VII. CONCLUSIONES

A diferencia de "Bazterrica", cuya decisión fue el fruto de una escasa mayoría, la Corte en "Arriola" -sin perjuicio de sus múltiples votos- es unánime. Hasta el juez Fayt, que en aquel fallo había votado en disidencia, hoy ha modificado su opinión fruto de "las lecciones de la experiencia" y de los "nuevos datos de la realidad" (32) . Todo ello indica que los principios en los cuales se funda la decisión habrán de mantenerse mientras no se modifique sustancialmente la composición del tribunal.

Ello permite analizar el caso en sí, pero también sus proyecciones en un futuro mediato. En cuanto a lo primero, he señalado dos críticas: a) para justificar la desincriminación con fundamento en el incremento del consumo debería establecerse una relación de causalidad entre penalización e incremento; y b) la Corte ha elegido un caso "fácil" para resolver -en forma abstracta- un problema "difícil", dejando subsistentes para decidir los casos futuros las pautas de una ley declarada inconstitucional.

En cuanto a las proyecciones futuras del caso, es muy difícil anticipar una respuesta, pero no caben dudas de que el sendero está trazado en dirección a proteger también, del poder punitivo estatal, al "proyecto de vida" de la mujer embarazada que desea interrumpir su embarazo.

En tal sentido, destaco que los jueces Highton de Nolasco y Maqueda ya afirman que "la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona" (33) .

NOTAS:
(1) Del voto del juez Petracchi en el caso "Bazterrica" (Fallos 308-I:1392, p. 1423), citado por el presidente del tribunal en el consid. 19 de su voto en el caso "Arriola".
(2) "Arriola, Sebastián", A.891.XLIV, 25/8/2009.
(3) "Montalvo, Ernesto A.", Fallos 313:1333 (1990).
(4) "Bazterrica, Gustavo" y "Capalbo, Alejandro", Fallos 308-I:1392 (1986).
(5) Ver, por ejemplo, el júbilo del músico Andrés Calamaro quien, a poco de conocido el fallo, durante la presentación de un libro, encendió en público un cigarrillo de marihuana instando a los asistentes "a fumar porro" (revista Noticias, del 29/8/2009, p. 96).
(6) Se trata de una sentencia integrada por múltiples votos, donde el de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda constituye el fallo en sí.
(7) Ver consid. 14 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda; consid. 15 del voto del presidente del tribunal; consid. 14 del voto del juez Fayt; consid. 17 del voto del juez Zaffaroni.
(8) Ver consid. 14 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda; consid. 15 del voto del presidente del tribunal.
(9) Puede ser consultado en www.unodc.org.
(10) Ver Informe de la ONUDD, ps. 70 y 72.
(11) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 83.
(12) Ver Informe de la ONUDD cit., ps. 99 y 100.
(13) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 119.
(14) Ver Informe de la ONUDD cit., p. 286. De acuerdo con la tabla que figura en la página citada, en la Argentina en 2003 se registraron 8646 delitos por tráfico de drogas, lo que arroja una tasa del 23% sobre el total de crímenes cometidos. En 2005 esa suma se incrementó a 10.531, lo que arroja una tasa del 27%.
(15) Ver comunicado de prensa ORG/1469 del 3/7/2006, www.un.org.
(16) Entre las obras que se ocupan de esta temática pueden verse Black, Jeremy, "War Since 1945", Reaktion Books, London 2004; Thackrah, John R., "The Routledge Companion to Military Conflict Since 1945", Routledge, New York, 2008. Para tener una idea de los alcances del problema, el Time Almanac del año 2002 (ver p. 715) informaba que en 2000 existían un total de 40 conflictos armados que involucraban una totalidad de 35 países. A su vez, el Armed Conflicts Report de 2009 elaborado por el llamado Ploughshares Project indica que en 2008 existían veintiocho conflictos que involucraban a veinticuatro países. Ver www.ploughshares.ca.
(17) Texto de acuerdo con el art. 40, ley 23737.
(18) Todas ellas figuran en el sitio del ANMAT: www.anmat.gov.ar. Las más importantes son el decreto 722/1991 y las disposiciones ANMAT 4861/1996 y 7487/1997. Este listado se integra con el que figura en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, ratificada por la Argentina en 1963.
(19) El informe se llama "Aspectos cualitativos del consumo de pasta base de cocaína/paco" y fue producido en septiembre de 2007. Puede vérselo en www.observatorio.gov.ar. Para tener una idea de los efectos que el "paco" produce, me permito transcribir algunos párrafos de este informe producido por el órgano del gobierno nacional encargado de la lucha contra la droga:
"En cuanto a la percepción de los daños que produce el consumo de PBC, los pacientes se refirieron a efectos físico-corporales (en el cuerpo, a la vista), orgánicos, psicológicos y sociales.
"Entre los daños físico-corporales, generalmente se refirieron a un deterioro personal que sobre todo se evidencia en una delgadez extrema y rápida. También se refieren a las heridas en los labios producidas por fumar la pipa.
"En cuanto a los daños orgánicos, se habló fundamentalmente del riesgo pulmonar que trae una dificultad de respirar y los daños neurológicos que puede acarrear.
"En lo psicológico, los testimonios refieren a procesos de desubjetivación, entendida como pérdida de proyectos y de sentido, desmotivación, despersonalización (la idea de no ser uno mismo), miedos y sentimientos de paranoia (sentirse observado, perseguido).
"En los efectos sociales, se señala todo lo referente a la pérdida de redes sociales que se abandonan, y lo abandonan, por el consumo. Un aspecto recurrente es lo referido a espacios de integración como la familia, la escuela y el trabajo.
"Lo interesante es que esta percepción diferenciada por aspectos físico-corporales, orgánicos, psicológicos y sociales es englobada por el paciente desde una imagen única que contiene cada aspecto. Así aparecen las figuras del `fantasma', del `fisura' y otras que dan cuenta de una presentación del yo fuertemente deteriorada, que está transmitiendo desde esa imagen corporal el modo en que se conjugan todos los aspectos relatados en la persona".
(20) Sus nombres figuran en el consid. 3.
(21) El dictamen del procurador general es del 17/8/2007 y la sentencia es del 25/8/2009.
(22) Consid. 24 del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda.
(23) Íd., consid. 29.
(24) Consid. 19.
(25) Ver nota 2.
(26) Agregan luego, en el consid. 32: "...éste es el sentido que cabe otorgarle al original art. 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio".
(27) Consid. 17.
(28) Consid. 25.
(29) H.270.XLII, 24/2/2009.
(30) 410 US 113 (1973).
(31) Según expresó el voto del juez Blackmun en este caso, "...the Court has recognized that a right of personal privacy, or a guarantee of certain areas or zones of privacy, does exist under the Constitution. In varying contexts, the Court or individual Justices have, indeed, found at least the roots of that right in the First Amendment... in the Fourth and Fifth Amendments... in the penumbras of the Bill of Rights... in the Ninth Amendment... or in the concept of liberty guaranteed by the first section of the Fourteenth Amendment... These decisions make it clear that only personal rights that can be deemed `fundamental' or `implicit in the concept of ordered liberty'... are included in this guarantee of personal privacy. They also make it clear that the right has some extension to activities relating to... procreation... contraception... family relationships... and childrearing and education... This right of privacy... is broad enough to encompass a woman's decision whether or not to terminate her pregnancy" (410 US, en ps. 152/153).
(32) Consid. 12.
(33) Consid. 20, párr. 2º.

     7/10/2009AR_DA002    Citar Lexis Nº 0003/014712