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20 de octubre de 2009

DOCTRINA JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORDOBA SOBRE PRISION PREVENTIVA

LA PRESUNCION LEGAL ESTABLECIDA EN EL ART. 281, INC. 1º, DEL CPP.

I. Presentación del tema


El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba se ha pronunciado en numerosos precedentes 1 a favor de la impugnabilidad objetiva de aquellas decisiones que, antes de la sentencia definitiva, mantienen una medida de coerción personal -equiparables a aquélla, en función del gravamen irreparable que pueden aparejar-, autorizando su revisión por la vía del recurso de casación. Este criterio sentado le ha permitido establecer de manera sostenida y pacífica ciertas pautas acerca de los requisitos que debe reunir la fundamentación de dichas decisiones, a saber: la simultánea concurrencia de prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que permitan inferir el riesgo procesal, proyectándose autónomamente respecto cada uno de ellos 2.

A su vez, el Alto Cuerpo ha definido al peligro procesal como el “riesgo que la libertad del imputado puede entrañar para los fines del proceso seguido en su contra”, ya sea interponiendo obstáculos a la investigación y atentando así contra el descubrimiento de la verdad real, o bien sustrayéndose de la autoridad, con lo que impediría el normal desarrollo del debate o el cumplimiento de la pena impuesta, imposibilitando en consecuencia la actuación de la ley penal sustantiva. Establece a continuación que tal extremo constituye la razón fundamental para privar de su libertad a una persona que, estando sometida a proceso, goza del estado jurídico de inocencia.

Ahora bien, entrando al análisis de la normativa que se desprende del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba y que regula el requisito del riesgo procesal, ésta gira en torno al pronóstico punitivo que “prima facie” cabe efectuar, siendo que, en caso de no aparecer procedente la condena de ejecución condicional, el riesgo es presumido iuris tantum -inc. 1° del art. 281-. Si en cambio el art. 26 del Código Penal aparece como de posible aplicación, este peligro solo podrá derivarse de la existencia de vehementes indicios que hagan presumir que el imputado obstaculizará los fines del proceso tutelados -inc. 2° del art. 281-3 . Es decir, estamos frente a dos hipótesis distintas y por ello de aplicación independiente o alternativa 4 .

En relación al supuesto comprendido en el primer inciso del art. 281 del Código Procesal Penal de esta provincia, que es el que en general ha motivado mayores conflictos interpretativos en virtud de la presunción que consagra, el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado pacíficamente a favor de su constitucionalidad, entendiendo que el pronóstico punitivo hipotético en tales casos impone una limitación al interés individual en la procedencia del encarcelamiento preventivo para asegurar el interés social -comprometido en una regular y efectiva persecución penal-; con resguardo del principio de proporcionalidad entre la eventual pena a imponer y la medida de coerción aplicable durante el proceso.

De acuerdo a la interpretación efectuada por el Máximo Tribunal provincial, en dicho supuesto el legislador ha presumido “iuris tantum” la existencia de peligro para los fines del proceso por la sola entidad de la amenaza penal -pena de cumplimiento efectivo-, presunción ésta que admite prueba en contrario siempre y cuando concurran “condiciones distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito, idóneas por sí mismas para desactivar la presunción legal”.

Según esta postura, los extremos mencionados deben ser valorados conjuntamente, pues la sola consideración del pronóstico hipotético de pena de cumplimiento efectivo, omitiendo considerar si en el caso concreto concurren circunstancias personales específicas del imputado idóneas por sí para enervar la presunción en cuestión, torna insuficiente la fundamentación de la medida de coerción, al tratar “fragmentariamente los elementos del riesgo procesal” 5.



II. Objeto

En relación al carácter “iuris tantum” de la presunción legal de peligro procesal consagrada en el inc. 1º del art. 281 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido en diversas ocasiones merituando negativamente circunstancias alegadas para revertir tal presunción, plasmando así un amplio elenco de supuestos no idóneos para tal objetivo “desactivador”, el cual se nutre de sus sucesivos pronunciamientos 6 .

Las circunstancias consideradas insuficientes para neutralizar la presunción legal, generalmente coinciden “a contrario sensu” con las previstas en el art. 281 último párrafo del citado cuerpo legal, v.gr.: carecer de antecedentes penales, tener domicilio fijo, comparecer espontáneamente y colaborar con el proceso, entre otras 7 ; las cuales, según la jurisprudencia del Alto Cuerpo, al verificarse en la mayoría de los supuestos ya han sido valoradas por el legislador -quien habría merituado incluso la dificultad que lleva inherente ponerse en la situación de prófugo 8 - y consideradas en principio irrelevantes a los fines de enervar la justificación de la privación de libertad frente al principio de inocencia 9 .

Consecuentemente, son excepcionales los pronunciamientos en los que el Máximo Tribunal de nuestra provincia ha aceptado situaciones que efectivamente habiliten a apartarse de la presunción legal de riesgo procesal, al tiempo que -expresamente- ha descartado la posibilidad de una precisa individualización de condiciones que “tarifen” la procedencia o improcedencia de la excepción al encierro cautelar, puesto que ello llevaría a prescindir de las particularidades del caso concreto y de cada imputado 10 .

Tal situación ha motivado diversos cuestionamientos por parte de los operadores jurídicos, particularmente de los letrados encargados de la defensa técnica de los imputados privados cautelarmente de su libertad 11 , los cuales versan fundamentalmente acerca del carácter de dicha presunción, que sería presentada por el Alto Cuerpo como “iuris tantum” en sus fundamentos, mas configurada como “iuris et de iure” en su praxis jurisprudencial, al ser las circunstancias requeridas para enervarla no sólo “excepcionales” sino de casi imposible configuración en los hechos.

De otro costado, también se objeta que, en caso de tratarse de una presunción iuris tantum, se produce una inversión de la carga de la prueba opuesta al estado de inocencia 12 , toda vez que es entonces el propio imputado quien debe probar por qué no debe estar privado de su libertad cautelarmente, demostrando al Tribunal que está incurso en alguna de esas “circunstancias específicas” aptas para neutralizar la presunción.

Por lo expuesto, el presente trabajo tiene como objetivo realizar un breve análisis jurisprudencial para individualizar, en los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba correspondiente al período de los años 1997-2008, qué circunstancias ha considerado dicho Cuerpo como susceptibles de enervar la presunción legal de peligrosidad procesal -o peligrosidad ficta- emanada del inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, permitiendo evitar el encarcelamiento preventivo y, en consecuencia, activando la correlativa utilización de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la prisión preventiva 13 , tales como la caución real o personal y demás obligaciones previstas enunciativamente en el art. 268 del mismo cuerpo legal.



III. Reseña

Previo entrar de lleno al análisis de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Provincia correspondiente al período mencionado supra, éste aclaró que es el órgano judicial el que debe ponderar, para determinar la existencia o no de riesgo procesal, las circunstancias particulares del imputado y las probanzas glosadas en la causa, con independencia de cualquier invocación por parte de este último 14 .

Ahora sí es posible efectuar la siguiente reseña de las circunstancias que por ser “específicas”, “distintas del común denominador de las personas imputadas por un delito” -y por ello mismo, excepcionales-, son aceptadas por el Alto Cuerpo como idóneas para enervar la presunción legal en crisis.

En primer lugar corresponde mencionar los criterios sentados en la Sentencia número veinticuatro, de fecha treinta de marzo de dos mil cinco en autos “González, Camel Celso p.s.a. Encubrimiento calificado reiterado, etc. - Recurso de Casación-” (Expte. G-2/05) por ser la más ilustrativa en la materia que nos ocupa, ya que precisamente en ella por primera y única vez el Tribunal Superior de Justicia hizo aplicación en la práctica de circunstancias idóneas para hacer cesar -o bien para evitar- el encierro cautelar de una persona sometida a proceso que se encuentra incursa en el supuesto del inc. 1° del art. 281.

Es preciso destacar que en el resto de las sentencias bajo exámen, el Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a brindar razones por las cuales no acepta las circunstancias invocadas por los recurrentes, de las cuales pueden extraerse, “a contrario sensu”, sus criterios de selección.

Ahora bien, del decisorio de mención se desprende que respecto al imputado concurrían una serie de circunstancias singulares, las cuales fueron consideradas dirimentes para la procedencia de las medidas sustitutivas al encierro cautelar: 1- avanzada edad, pues a la fecha ostentaba sesenta y nueve años; 2- delicado estado de salud con la correlativa necesidad de tratamiento médico, en virtud de sufrir de gonalgia bilateral severa por gonartrosis, dificultad para caminar e hipertensión arterial crónica; 3- posibilidad cierta de un pronto acceso a los modos menos gravosos contemplados en la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad 15 , a saber: la detención domiciliaria 16 , o bien, una vez condenado, el acceso al régimen de salidas provisorias, semi detención o incluso la libertad asistida 17 , atento el pronóstico que surgía de considerar el mínimo de la escala penal conminada en abstracto para los delitos enrostrados al imputado -un año- y el tiempo que éste llevaba privado de su libertad preventivamente -nueve meses-.

En relación a estos modos menos gravosos de cumplimiento de una pena privativa de la libertad, es posible traer a colación lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la Sentencia número ocho, de fecha cuatro de marzo de dos mil tres en autos “Ledesma, Juan Domingo p.s.a. encubrimiento, etc. - Recurso de casación” (expte. “L”, 1/03), acerca del alcance interpretativo que debe darse a la remisión que efectúa el inc. 3 del art. 283 del Código Procesal Penal de esta provincia al art. 13 del Código Penal, que regula el otorgamiento de la libertad condicional.

Así, el Alto Cuerpo entendió que, toda vez que dicho inciso se inspira en el principio de proporcionalidad -deslegitimando la subsistencia de una medida cautelar de duración mayor al de la hipotética pena a imponer- la remisión al mencionado artículo debe ser interpretada restrictivamente. Ello implica hacer hincapié sólo en el requisito temporal, en tanto que el exámen de la condición referida al regular cumplimiento de los reglamentos carcelarios no resulta ajustada a derecho en esta órbita -ajena a los fines propios de la pena-.

De igual modo, en la Sentencia número noventa y nueve de fecha siete de septiembre de dos mil seis en autos “Berrotarán, Nicolás Martín p.s.a. robo calificado, etc. -Recurso de Casación” (Expte. B-23/06), el Tribunal Superior de Justicia reafirma el requisito de la existencia de términos inminentes que hagan posible el acceso a las modalidades alternativas de la prisión que fija la ley de ejecución penitenciaria ya mencionada, manifestando que sólo en dicho supuesto podrán ser invocados por la vía del art. 283, inc. 3°, del CPP para examinar la subsistencia de la medida de coerción 18 .

En el mismo fallo también se establecen pautas referidas a las condiciones que debe reunir la caución real que el imputado o su defensa podrían ofrecer como medida sustitutiva menos gravosa que la privación cautelar de la libertad, así: la acreditación de su propiedad y valor de los bienes ofrecidos, al tiempo que el modo de adquisición no impida su embargo 19 .

En relación a lo último, debe tenerse presente que, conforme al criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia, la sola disponibilidad de medios económicos que permitan solventar una caución real no constituye en sí misma una circunstancia pertinente y eficaz en orden al enervamiento de la presunción en cuestión, sino que adquiere relevancia en caso de verse esta última neutralizada por otras circunstancias demostrativas de que los fines del proceso pueden ser asegurados a través de otras medidas menos gravosas que el dictado de la prisión preventiva 20 .

Aún así, el Alto Cuerpo ha resaltado las situaciones en que el imputado, pudiendo ofrecer medidas cautelares sustitutivas serias como caución real o personal, que garanticen su presencia en el proceso, no lo hizo 21 ; o bien cuando el impugnante -que postula la sustitución de la prisión preventiva por una cautelar alternativa idónea para tutelar los mismos fines- no fundamenta cuál sería la medida a la que se podría recurrir, tornándose por ello en una “afirmación puramente dogmática” 22 .

De otro costado, en la sentencia número ciento trece, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis, en autos “Gallotti, Carlos Daniel p.s.a. Abigeato agravado -Recurso de casación-” (Expte. G-32/06) el Tribunal Superior de Justicia se pronuncia sobre supuestos en los cuales se invocan problemas de salud de familiares cercanos al imputado, tales como sus padres 23. Surge de lo resuelto, en primer lugar, que junto con la acreditación de la existencia 24 y gravedad de tales dolencias, así como las condiciones de vida del imputado y su relación previa con las personas que pretende asistir, la prueba debe mostrar un contorno de situación familiar más abarcativo que ponga en evidencia el completo sin sentido de la sospecha de peligro procesal, es decir, que despeje toda duda acerca de la eventual conducta del imputado durante la sustanciación del proceso.

De lo contrario y tal como el Alto Cuerpo ha expresado en reiterada jurisprudencia, tales circunstancias serían consideradas como meras “responsabilidades familiares no excepcionales” 25, las cuales no logran revertir la presunción legal. Si bien en el decisorio de mención no existe referencia concreta a supuestos donde se verifiquen los extremos exigidos, la pauta sentada en él permite inferir que tal estándar se vería satisfecho, a modo de ejemplo, en caso de ser el imputado el único sostén, tanto en el aspecto económico como moral, de persona o personas incursas en situaciones que les hicieran depender exclusivamente de éste, con las cuales el sometido a proceso tuviera vínculos estrechos, como los derivados del parentesco 26 y siempre que este último no hubiera observado previamente una conducta omisiva o desaprensiva respecto de la persona que en definitiva requiere su asistencia. En este sentido, tales circunstancias sólo serían idóneas para desvirtuar el peligro de fuga, siempre y cuando estuviera asegurada la investigación penal.

Finalmente, no basta la sola circunstancia de tener el imputado hijos menores de edad 27 , aún cuando a primera vista esto podría presentarse en pugna con el interés superior del niño, principio fundamental consagrado en numerosos instrumentos nacionales e internacionales de jerarquía constitucional, principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3-, al impedirles contar con la presencia de uno de sus progenitores en el hogar familiar, máxime cuando la persona presa cautelarmente aún goza del estado jurídico de inocencia.

En relación al mencionado principio, entiende nuestro Máximo Tribunal provincial que, al igual que los otros derechos fundamentales, el mismo no es ilimitado. Repárese que incluso en su misma previsión normativa se encuentra relativizado toda vez que, en casos de niños con progenitores privados de su libertad, la propia Convención ha previsto un resguardo de menor intensidad, a saber, información sobre el lugar donde pueden contactar a sus progenitores y contacto personal regular con éstos -arts. 9.4 y 9.3 de dicho cuerpo legal-, lo cual puede lograrse a través de las previsiones de la ley 24.660, también aplicable a los procesados, para asegurar el contacto de éstos con su núcleo familiar 28 .

Vinculado a lo expuesto, es menester señalar que se ha sancionado recientemente la ley 26.472 29, modificando parcialmente la ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad en lo relativo a la detención domiciliaria, prisión discontinua y semidetención, con la correlativa reforma del art. 10 del Código Penal. De este modo y en el aspecto relevante a la materia que nos ocupa, la mencionada ley en su art. 1° faculta al Juez de Ejecución o juez competente para disponer el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta bajo la modalidad de detención domiciliaria respecto a los internos que se encuentren comprendidos en situaciones extraordinarias, ya sea por razones de enfermedad terminal o grave, minusvalía, avanzada edad, estado de gravidez o por tener hijos menores de cinco años o discapacitados 30 .

Si bien el Tribunal Superior de Justicia aún no se ha pronunciado haciendo aplicación de la mencionada normativa en supuestos de procesados -con pronóstico de pena de cumplimiento efectivo- incursos en situaciones similares a las allí previstas, es posible efectuar una serie de consideraciones al respecto.

En primer lugar, repárese que ya el art. 33 de la ley 24.660 en su anterior redacción contemplaba un elenco de supuestos meramente enunciativo, procediendo la detención domiciliaria también en otros supuestos que participaran de su ratio legis 31 ; al tiempo que, en la nueva legislación, la aplicación de la detención domiciliaria continúa siendo facultativa para el órgano jurisdiccional interviniente, es decir, el mencionado beneficio no se efectiviza automáticamente respecto de las personas que sin más se encuentren comprendidas en los supuestos previstos por la ley 26.472.

A su vez, la ratio legis que inspira el instituto de la detención domiciliaria es diferente a aquella de la prisión preventiva, atento a que la primera se funda en el principio de humanidad, procurando evitar que la ejecución de la pena privativa de la libertad se presente como excesivamente intensa o incluso como cruel, inhumana o degradante, en atención a la extraordinaria situación del interno; mientras que la prisión preventiva pretende tutelar el normal cumplimiento de los fines del proceso penal, siempre que exista peligro derivado del pronóstico de pena de cumplimiento efectivo -o bien, vehementes indicios de que el imputado respecto del cual procede el art. 26 del Código Penal entorpecerá los fines del proceso tutelados-.

Por lo expuesto y en atención al particular objeto tutelado por el instituto de la prisión preventiva, consideramos que incluso respecto a los imputados -con pronóstico de pena de cumplimiento efectivo- que invoquen situaciones contempladas en el art. 1° de la ley 26.472 deberá valorarse si ellas resultan “circunstancias extraordinarias e idóneas por sí para desactivar la presunción de peligro procesal”. Consecuentemente y a modo de ejemplo, no bastará que una imputada -o por qué no, un imputado- alegue la sola circunstancia de ser progenitora de un menor de cinco años de edad o bien de un discapacitado a su cargo, sino que también deberá acreditarse en el caso concreto un entorno de situación familiar más amplio -abarcativo de sus condiciones de vida y de trato previas hacia la persona a asistir- que torne impensable la posibilidad de que ésta frustre los fines del proceso.



IV. Conclusión

El Tribunal Superior de Justicia, efectuando una interpretación sistemática del inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal de esta provincia, extrae del mismo una presunción “iuris tantum” establecida por el legislador, acerca del peligro procesal que puede derivar en los supuestos en los cuales “prima facie” resulte procedente una condena de cumplimiento efectivo. Así, el Alto Cuerpo se aparta de la literalidad del texto, armonizándolo no sólo con otras disposiciones previstas en el mismo cuerpo legal -a saber, arts. 1, 3, 268, 269- y otros de rango constitucional -v.gr.: arts. 14 y 18 de la CN, art. 7 establecido en la CADH, art. 9 de la DUDH, art. 25 estipulado en la DADH, art. 9 del PIDCP, art. 42 de la Const. Pcial.-, sino también con exigencias de justicia y de sentido común.

En efecto, en la práctica existen circunstancias que resultan demostrativas de la innecesariedad del dictado de la prisión preventiva para preservar los fines del proceso penal, demostrando que, en el caso concreto, el mencionado propósito tuitivo puede alcanzarse a través de medidas menos gravosas que la misma, también previstas en el ordenamiento de rito, en consonancia con el carácter siempre revisable de las medidas de coerción.

Sin embargo, para que tales circunstancias resulten idóneas en orden a dicho resultado, el Alto Cuerpo exige que las mismas revistan un carácter excepcional y específico, atento a la importancia de los riesgos que la presunción en cuestión pretende enervar y el interés social que la respalda. En este sentido, tal carácter extraordinario por definición supone que esas circunstancias no se presenten de manera habitual ni sean propias de la generalidad de las personas sometidas a proceso.

Ahora bien, pese a ser imposible determinar en abstracto y de forma exhaustiva circunstancias que inevitablemente neutralizarían tal presunción -pues las particularidades de cada caso concreto pueden imponer en ocasiones que aquellas admitidas respecto de unos imputados no lo sean en relación a otros-, su enunciación resulta útil a los fines de ilustrar situaciones que reúnen el mencionado carácter extraordinario, ya sea por expresa recepción del Alto Cuerpo o inferidas de los criterios proporcionados por éste.

A modo de ejemplo, pueden considerarse excepcionales -y por ende idóneas para enervar la presunción legal establecida en el art. 281, inc. 1º- la circunstancia de ser el imputado de avanzada edad o bien padecer de una enfermedad terminal. Estas condiciones pueden hacerse extensivas a otras enfermedades que, sin ser terminales, por su gravedad requieran constante seguimiento médico, o incluso una minusvalía -v.gr., una paraplejía en los miembros superiores o inferiores o en unos y otros-, siempre que por su entidad hagan desaparecer los riesgos para el proceso.

Asimismo, conforme a nuestra opinión, tampoco es necesario que todas esas circunstancias extraordinarias concurran simultáneamente, sino que, en cada supuesto, demuestren la inexistencia de los riesgos que se pretenden tutelar.

Igual solución cabe predicar respecto al imputado que tuviera posibilidades seguras de un pronto acceso a las medidas menos gravosas para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad previstos en la ley 24.660, pues se presume que no optará por fugarse -y en consecuencia, vivir en la clandestinidad- quien, aún con una condena de cumplimiento efectivo, pueda recuperar su libertad una vez transcurrido un breve período de tiempo.

Finalmente, la presunción legal puede verse enervada ante la concurrencia de responsabilidades familiares excepcionales a cargo del imputado, cuya configuración excede las concretas circunstancias de tener éste hijos menores de edad u otros familiares valetudinarios, sino que exige la demostración de un contexto más amplio que evidencie el total “sinsentido de la sospecha” 32 de su fuga.

De otro costado, la sola capacidad económica del imputado para afrontar cauciones personales o reales no constituye una circunstancia excepcional que neutralice la presunción legal -lo contrario iría en desmedro de los imputados carentes de tales recursos-. No obstante, es conveniente individualizar en cada supuesto qué medidas sustitutivas de la prisión preventiva asegurarían eficientemente el cumplimiento de los fines del proceso penal, toda vez que el ordenamiento de rito también prevé medidas sustitutivas sin contenido económico.

Lo expuesto constituye una apretada síntesis de la interpretación que “pacífica y reiteradamente” 33 viene efectuando el Máximo Tribunal de esta provincia en relación a la presunción que emana del pronóstico de condena de cumplimiento efectivo previsto en el inc. 1° del art. 281 del Código Procesal Penal local 34 y de otros supuestos que se pueden válidamente inferir a partir de la postura sentada.

Notas
1 Cfr. Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Aguirre Domínguez”, Sent. Nº 76, 11/12/1997; Gaón, Sent. Nº 20, 25/03/1998; “Aksel”, Sent. Nº 143, 09/11/1999; “Del Pino”, Sent. Nº 21, 06/04/2000; “Martínez Minetti”, Sent. Nº 51, 21/06/2001; “Tissera”, Sent. Nº 53, 13/06/2005; “Oliva”, Sent. N° 9, 9/03/2006; “Síntora”, Sent. N° 203, 24/08/07; “Pereiro”, Sent. 312, 11/11/2008, etc.

2 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Conesa”, Sent. N° 97, 20/11/2002.

3 Cfr. también Tribunal Superior de Justicia, “Nieto”, Sent. N° 310, 11/11/2008; “Pereiro”, Sent. N° 312, 11/11/2008, etc.

4 Cfr. Molina, Pablo Alejandro, “Peligro de daño procesal -CPP, 281, 1° y 2°-: aplicación alternativa”, Actualidad Jurídica, N° 124, Segunda Quincena Octubre de 2008, pp. 8289 y 8290.

5 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Moyano”, Sent. 324, 26/11/08

6 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

7 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. Nº 195, 21/12/2006, “(…) En tal sintonía, se explicitó que no resultan suficientes para neutralizar la misma «...la sola circunstancia de que el imputado carezca de antecedentes y se domicilie o trabaje en su medio social” («Montero”; en similar sentido, “Spizzo”), que tenga “empleo estable en el establecimiento familiar” o un “fuerte arraigo en el seno de su comunidad” (“Gallotti”), como tampoco amerita el cese el encartado que “carece de antecedentes penales” (“Navarrete”, “Gallotti”), “se trata de una persona que vive hace muchos años en la casa de su madre, trabaja de albañil y no tiene pasaporte (“Navarrete”). Similar contestación recibió la alusión a la “comparecencia espontánea y actitud colaboradora con el proceso” y a “problemas de salud de los padres”, tratándose de “un hijo dedicado a la atención de sus padres” (“Gallotti”) (…)”.

8 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

9 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Berrotarán”, Sent. Nº 99, 07/09/2006.

10 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. Nº 137, 31/10/2006. Cabe destacar que, a diferencia del Alto Cuerpo, la Cámara de Acusación de esta ciudad en el precedente “Lucero”, Auto Nº 76, 13/03/2009, ha “sistematizado” sus criterios en lo referente al peligro procesal para los casos en los cuales existe una condena entre los antecedentes penales del imputado, estableciendo distinciones según concurra, además, el pronóstico de una pena efectiva de suma gravedad –en abstracto o en concreto-, escasa gravedad –en abstracto- o bien gravedad intermedia –en abstracto-, diferenciando dentro de este último supuesto cuando aquella pena en concreto se acerque o no al mínimo de la escala penal, y finalmente, cuando concurran indicios de peligro procesal concreto que no se relacionen con la entidad esperable de la amenaza penal.

11 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Gallotti”, Sent. N° 113, 28/09/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007; etc.

12 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 195, 21/12/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007, etc.

13 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “González”, Sent. Nº 24, 30/03/2005

14 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 195, 21/12/2006; “Mansilla”, Sent. N° 203, 24/08/2007.

15 Con arreglo al principio de proporcionalidad y siempre sin afectar el principio de inocencia que acompaña a toda persona privada de su libertad cautelarmente, cfr. Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad N° 24.660, art. 11.

16 Ídem, arts. 33 y cctes. Para la procedencia de dicho instituto son criterios determinantes los relatados respecto a edad y estado de salud.

17 Ídem, arts. 16, 23, 54.

18 En dicho fallo el recurrente se agravió en que el a quo, al momento de confirmar el auto que mantenía la prisión preventiva dispuesta por la Fiscalía de Instrucción, omitió reparar en que “(…) en un año y ocho meses más de prisión -el imputado- estaría en condiciones de acceder a las salidas transitorias y semi-libertad que habilita la ley 24.660 y en dos años y cinco meses, a la libertad condicional (…)”.

19 Lo cual no ocurría en el decisorio bajo exámen toda vez que el defensor ofrecía como cauciones reales dos automóviles pertenecientes a terceros y un boleto de compraventa sobre una vivienda de plan.

20 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nievas”, Sent. N° 194, 04/08/08.

21 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Navarrete”, Sent. N° 114, 18/10/2005.

22 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. n° 195, 21/12/2006.

23 Así, en dicho fallo el recurrente sólo adujo que el imputado “(…) es un hijo dedicado a la atención de sus padres (…)”, encontrándose su progenitor bajo tratamiento de quimioterapia, mientras que su madre se encontraba convaleciente luego de una intervención quirúrgica.

24 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. n° 195, 21/12/2006, según la cual “(…) no pueden recibir una diferente respuesta (…) ser madre de dos hijos a los cuales se dedicará, lo cual hoy no sería posible si se tiene presente que los mismos, por disposición de la Justicia de Menores, se encuentran entregados en guarda provisoria a sus tíos (…) toda vez que se habrían encontrado en situación de riesgo al momento en que vivían con la encartada (…)”.

25 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. n° 137, 31/10/06.

26 Entendiendo por éste un “(…) Vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a esta (…)”, cfr. Diccionario de la Real Academia Española, 1° acepción del término, versión on line -www.rae.es-.

27 Cfr. también Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Rodríguez”, Sent. n° 137, 31/10/06. En tal ocasión se entendió que “(…) ser padre de un hijo de corta edad (…)” no resultaba suficiente para neutralizar la presunción legal.

28 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 25, 06/03/2008.

29 Ley N° 26.472, sancionada el 17/12/2008, promulgada el 12/01/2009 y publicada en el Boletín Oficial el 20/01/2009.

30 Ley N° 26.472, Art. 1°: “Modifícase el artículo 32 de la Ley 24.660, el que quedará redactado de la siguiente manera: El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) Al interno mayor de setenta años;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”

31 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Peralta”, Sent. N° 25, 06/03/2008.

32 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Gallotti”, Sent. N° 113, 28/09/2006.

33 Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal, “Nieto”, Sent. N° 310, 11/11/2008; “Pereiro”, Sent. N° 312, 11/11/2008.

34 Tesis de la cual se aparta la Cámara de Acusación de esta ciudad, al exigir para el dictado de la prisión preventiva la existencia de peligro concreto para los fines del proceso penal, a través de la necesaria valoración que debe efectuarse en cada supuesto de los extremos previstos en el inc. 2° del art. 281 del mismo cuerpo legal. En este sentido, “Maza”, “Olivares”, “Guerrero”, etc., jurisprudencia citada por Molina, Pablo Alejandro, en “Peligro de daño procesal -CPP, 281, 1° y 2°-: aplicación alternativa”, Actualidad Jurídica, N° 124, Segunda Quincena Octubre de 2008, p. 8290. Es menester destacar que, a raiz de lo expuesto por el TSJ en el precedente “Nieto” -Sent. N° 310, 11/11/08-, el Dr. Pérez Barberá ha dicho “(...) la jurisprudencia de esta Cámara en materia de concesión de la libertad durante el proceso penal no es por principio revisable por el Tribunal Superior de Justicia, lo cual evidencia la inexistencia de razones de economía procesal que aconsejen un cambio de criterio por este motivo (...)”, a la vez que “(...) el ejercicio de la jurisdicción no está regido por el principio de la jerarquía (...) sino por el principio de independencia, tanto externa como interna (...)” –“Crespín”, A. Nº 31, 02/03/09-. Sin embargo, tal postura no es unánime dentro del Cuerpo, puesto que el mismo precedente del TSJ motivó que uno de sus integrantes –el Dr. Salazar- variara su criterio jurisprudencial adoptando el allí expuesto, manifestando que lo hacía no sólo por razones de economía procesal, sino por “(...) una cuestión que hace a la gradación jerárquica del ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una anarquía de criterios y la inseguridad jurídica que de ello derivaría (...)” -“Lucero”, Auto N° 76, 13/03/2009-.

Berenice Olmedo

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