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23 de septiembre de 2009

Función práctica de la dogmática penal

Extracto: el siguiente artículo del Dr. Alberto Martín Binder (*) fue publicado en la página de la Defensa Pública de la Provincia de Buenos Aires, en la sección correspondiente al Centro de Estudios para la Defensa Pública (CEDeP).

Teoría y práctica ¿dos mundos distintos?

Posiblemente quien lea estas páginas ya sepa la respuesta al interrogante del subtítulo, por lo menos en términos conceptuales. No, teoría y práctica no constituyen mundos separados sino que, al contrario, se influyen mutuamente y de un modo constante.
Pero si el lector es juez, por ejemplo, cuando llegue a su despacho se encontrará con cientos de procesos sin resolver, decenas de decisiones que tomar ese mismo día, instrucciones que emitir a los integrantes del Juzgado, varias entrevistas que conceder y todo ello en casos sencillos, casos complejos, casos urgentes y otros respecto de los cuales toda la ciudadanía está pendiente.
El juez de nuestro ejemplo sabe perfectamente que no le alcanza con dictar una resolución muy bien fundamentada y abandonar los otros cien casos. El será juzgado por la bondad de sus resoluciones, por la claridad en la exposición de los motivos, por la rapidez del despacho, por la humanidad del trato al imputado, testigos y víctimas. En fin, una enorme tarea práctica que ningún ser humano podría cumplir satisfactoriamente.
¿Qué espacio me queda para fundar teóricamente las decisiones, actualizarme y profundizar en cada tema? pensará nuestro juez. Además de todo esto, cansado llegará a su casa y allí lo esperarán un sinnúmero de otros problemas, económicos, familiares, domésticos, etc.; y si nuestro juez, con gran disciplina, todavía encuentra espacio mental para dedicarle algún tiempo a la lectura teórica, probablemente carezca de los libros adecuados. Así el sueño lo vencerá mientras, quizás, recuerde algún tema sobre el que tenía dudas y sobre el que deberá fallar sin mayores elementos. ¿Qué podrá significar en ese contexto preciso la afirmación de que la teoría y la práctica no constituyen mundos diferentes? ¿Es verdadera? ¿Es realista?.
Si el lector es un fiscal probablemente le ocurra algo similar, agravado por el hecho de que sus dictámenes -si se fundan en razones "teóricas"- rara vez son apreciados, por lo que a las dificultades se le suma la sensación de un trabajo inútil. Y lo mismo le sucederá al abogado defensor, pero con la agravante de que su cliente o los familiares de su defendido le dirán que más que presentar escritos enjundiosos ellos lo que quieren es que hable con tal o cual persona, con quien tramita la causa, con el juez o el secretario.
En definitiva, quienes están inmersos en la vida judicial cotidiana sentirán que más que un análisis teórico lo que necesitan saber son los ritos, los caminos para acceder a las personas, los formalismos propios de las presentaciones judiciales, los gestos necesarios. Todo eso que podemos englobar bajo el rótulo de la "cultura judicial cotidiana". ¿Es realista, en ese contexto, la idea de que la práctica y la teoría deben ir de la mano?.
Y todos los jueces, fiscales, defensores y profesores recordarán que cuando eran estudiantes les sucedía algo similar: "lo importante es saber el código, si es de memoria mejor". Por más que el estudiante tuviera alguna inquietud teórica, luego los exámenes se referían a algún detalle de la legislación vigente y pasar los exámenes es el principal objetivo de cualquier estudiante del mundo.
Además, quien recién egresa percibe que lo que le han enseñado en la Universidad no le sirve para mucho y entonces le echa la culpa a una "enseñanza teórica" que en realidad nunca ha recibido.
Si ahora el lector cambia de dimensión y decide hojear cualquier manual moderno de derecho penal encontrará discusiones acerca de la estructura del tipo penal, sobre la imputación objetiva, la teoría limitada de la culpabilidad, el error de prohibición, el error sobre las excusas absolutorias, la adecuación social de la conducta, la teoría del riesgo permitido, la influencia de la concepción sobre el fundamento de la pena en la solución de los problemas dogmáticos, el problema del tipo subjetivo del delito imprudente... y, perplejo, se preguntará: ¿Qué tiene que ver esto con la práctica? Sentirá que esos problemas que llenan páginas y páginas de la literatura moderna no tienen ninguna conexión con su trabajo diario, con sus inquietudes y menos aún con sus necesidades de capacitación. ¿Tiene razón?
Carece de sentido proclamar la indisoluble unión de la dogmática penal y la práctica penal sin considerar el ambiente o medio real en el que se debe materializar esa unión. Porque lo cierto es que existe un abismo entre los desarrollos doctrinales modernos y la práctica penal concreta.

"... lo cierto es que existe un abismo entre los desarrollos doctrinales modernos y la práctica penal concreta."

Si pretendemos hablar del tema como si ese abismo no existiera, sólo estaríamos repitiendo palabras gastadas que todos sentirán que no nos sirven para mejorar la práctica. Si, por el contrario, nos dejamos ganar por el escepticismo y pensamos que nada se puede hacer porque todo se ha hecho así desde hace mucho tiempo y nadie va a cambiar de mentalidad a esta altura de su vida, nos conviene dejar de leer estas líneas en este mismo momento.
Los cambios no se producen de un modo mágico ni repentino y muchas veces responden a largos procesos evolutivos. Pero esos procesos se nutren de decisiones personales de cambiar y esas decisiones se pueden tomar ya, aquí y ahora, desde este preciso instante.
El problema sigue pendiente. ¿Cómo romper este real o aparente círculo vicioso? ¿Cómo encarar este tema para que nos motive a una reflexión profunda, tanto personal como colectivamente? "La teoría y la práctica penal no constituyen mundos separados, al contrario, ellas se influyen mutuamente y de un modo constante". ¿Será verdad?

Las cuatro dimensiones "prácticas" de la dogmática penal

El punto de partida esencial para un acercamiento entre la dogmática penal y la práctica penal consiste en la toma de consciencia de que la dogmática penal debe tener una referencia obligada y directa a la "realidad". Aquí la palabra realidad tiene diversos significados. En primer lugar significa el conjunto de normas penales contenidas en la Constitución, en el Código Penal y en la legislación complementaria.
En segundo lugar "realidad" significa la práctica concreta de los tribunales que se evidencia en la jurisprudencia en todos los niveles de la judicatura. En tercer lugar significa las prácticas concretas de los otros sujetos procesales. Y, por último, también implica los efectos sociales del ejercicio del poder penal y la percepción social del funcionamiento de la justicia penal.
Que la dogmática penal se debe referenciar a la realidad significa que debe tomar en cuenta todas esas dimensiones. Por supuesto que ella no se ocupa del mismo modo de todos estos sectores de la realidad, pero sí se relacionará, directa o indirectamente, con todos ellos.
Esta referencia a la "realidad" se logra a través de cuatro funciones básicas:

a) Función racionalizadora
Welzel nos dice: "Misión de la ciencia penal es desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídico-penales en su conexión interna, es decir, sistemáticamente. Como ciencia sistemática establece la base para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicación del acaso y la arbitrariedad".
El derecho penal se refiere al uso que hará el Estado del poder penal. Y la realidad del poder penal es tan fuerte, tan violenta (basta con recorrer una cárcel para darse cuenta de ello) que todos los funcionarios y magistrados encargados de aplicar ese poder penal deben tratar de evitar su arbitrariedad.
Por eso, la dogmática penal se ha propuesto elaborar un "modelo para la toma de decisiones", es decir, ha tratado de desarrollar un método que le sirva al juez -primordialmente, pero no sólo a él- para tomar las decisiones relativas al ejercicio del poder penal del modo más seguro posible.
Cualquier juez sabe que tomar la decisión de encerrar a una persona en prisión no es fácil, que siempre queda el temor de haberse equivocado, de no haber prestado la atención debida a algún detalle, de no haber dado la suficiente importancia a un elemento de prueba. La dogmática penal no puede asegurar que todas las decisiones sean correctas, pero puede ayudar a disminuir el margen de error.
La dogmática penal busca que el juez razone de un modo ordenado y económico, evitando el desgaste jurisdiccional. Por eso, tal como veremos en la segunda parte, se presenta como un sistema de preguntas que funcionan a manera de filtros y sólo cuando se ha respondido adecuadamente a todas esas preguntas (ordenadas alrededor de los grandes temas de ilicitud, de la culpabilidad y de la punibilidad) se llegará a la conclusión de que se puede imponer una pena y con qué intensidad.
El proceso de interpretación del derecho no es un proceso en abstracto;
al contrario, se hace siempre por referencia a un caso concreto que busca una solución. La dogmática penal, a través de su función sistematizadora, hace más comprensible el derecho penal. Por eso ha elaborado un conjunto de instrumentos conceptuales al servicio de una interpretación más precisa del derecho vigente.
Y toda esta labor está al servicio de una administración de justicia más justa e igualitaria. Por supuesto la utilización de la dogmática penal no es garantía por sí misma, como si pudiéramos reducir el derecho a una matemática social. Pero en la medida en que el método de análisis de un caso es más preciso, más detallado y más ordenado, se reduce el margen de arbitrariedad y se traslucen las necesidades de justicia de cada caso concreto.

"El proceso de interpretación del derecho no es un proceso en abstracto; al contrario, se hace siempre por referencia a un caso concreto que busca una solución"

Pero aquí es necesario ser honestos: no es cierto que un juez, porque así lo decida, mañana mismo podría empezar a utilizar los elementos conceptuales propios de la dogmática penal. Necesitará un pequeño período de actualización (la segunda parte de esta nota busca orientarlo en ese sentido), pero pronto verá que este esfuerzo inicial adicional se traducirá en una verdadera ganancia de tiempo y trabajo.
Los casos judiciales tienden a repetirse, porque en cada época o momento social tienden a repetirse los tipos de delitos que se cometen. La profundización de un determinado tipo de caso facilitará las respuestas a otros que presentan las mismas características. Además, le permitirá al juez comprender mejor en qué nivel se ubican los requerimientos de los otros sujetos procesales (el defensor o el fiscal, por ejemplo).
De este modo, la utilización correcta de la teoría del delito se convierte en un elemento de economía procesal evidente y altamente necesario en sistemas judiciales en donde los recursos, en especial los recursos humanos, son muy escasos.

b) Función de traslado
Existe otra dimensión práctica de la dogmática penal de gran trascendencia. La Constitución, los Pactos Internacionales y el mismo Código Penal toman grandes decisiones de política criminal, tanto en el sentido de las garantías como en el de la distribución del poder penal.
Suele ocurrir que estas grandes decisiones quedan escritas en los textos pero poca vigencia tienen en la realidad cotidiana de la práctica judicial. Es aquí en donde la dogmática penal cumple una función integradora del orden jurídico, haciendo que esas grandes decisiones sean trasladadas al caso concreto sin distorsiones.
Por eso la dogmática penal moderna no sólo se ocupa de la racionalidad o lógica del sistema, sino fundamentalmente de esa función de traslado. Si los instrumentos conceptuales de la dogmática penal no sirven para que esas grandes decisiones tengan una vigencia absoluta en el caso concreto, más allá de la racionalidad del sistema, algo estará fallando.
Esta función de traslado es una de las funciones más importantes de la dogmática penal y contribuye a la legitimidad y credibilidad de la administración de justicia penal, ya que ella sólo será legítima y, por lo tanto creíble, si se trata de una administración de justicia que cumple con la Constitución.
¿De qué sirve, por ejemplo, el establecimiento del principio de legalidad, si luego en el caso concreto se practica la analogía in malam partem? ¿De qué sirve la admisión del principio de culpabilidad, si luego se condena por presunciones o por simples resultados o se le priva al error de todos sus efectos? ¿De qué sirve que el Código Penal diferencie entre autores, cómplices, instigadores, etc. si, luego en la práctica, no se harán estas distinciones?


"¿De qué sirve la admisión del principio de culpabilidad, si luego se condena por presunciones o por simples resultados ...?"

El orden jurídico penal no puede funcionar como un conjunto de leyes inconexas; ello se traduce siempre en arbitrariedad, tratamiento desigual, etc.. Por eso la utilización de la dogmática penal por parte de los jueces es una de las mejores formas de dotar al orden jurídico de la flexibilidad, completud, adaptabilidad y coherencia propias de un verdadero sistema jurídico.
Es por ello que la dogmática penal se ordena de arriba hacia abajo, es decir, desde las grandes decisiones político-criminales hacia los detalles de la sistematización legislativa. Un defecto corriente de nuestros sistemas de administración de justicia es que se suele aplicar sólo la legislación de segundo grado (Código Penal, por ejemplo) sin tener en cuenta que esa legislación sólo tiende validez si formal y materialmente se adecua a la legislación superior, en especial a la Constitución.
La dogmática penal, construida desde la Constitución, es un modo de depurar a la legislación secundaria de todos los vicios constitucionales que conlleva, en especial cuando ha cambiado una Constitución sin haber cambiado el Código Penal.
c) Función de control
Todo sistema judicial debe tener un sistema de control de las decisiones, en especial el sistema de justicia penal. Desde la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica, que establece el derecho a un recurso, la existencia de algún tipo de control se ha convertido en una condición de legitimidad de cualquier sistema judicial.Pero muchas veces nos conformamos con un sistema de control formal, antes que sustancial: con la existencia de prácticas rutinarias respecto a los recursos (apelaciones, consultas, casación), que no se traducen en un control real de las resoluciones judiciales y, al contrario, dilatan el proceso sin beneficio para nadie.

"Pero muchas veces nos conformamos con un sistema de control formal, antes que sustancial ..."

El sistema de control de las decisiones esta íntimamente ligado a la garantía de fundamentación de las resoluciones judiciales. Si observamos con honestidad la realidad de la fundamentación de las resoluciones judiciales podremos observar que, en verdad, ellas carecen de toda fundamentación.
Si les quitamos a las sentencias, por ejemplo, todo lo que tienen de relato del hecho, de síntesis de los recursos de las partes, de enunciados formales, descubriremos que, en lo que se refiere a fundamentación pura no suelen pasar de diez a quince renglones. Además, esa escueta fundamentación no suele ser ni tan clara ni tan precisa como para decir que, efectivamente, esa decisión está fundamentada.
La dogmática penal, con su sistema de análisis estratificado y preciso, está al servicio de una verdadera fundamentación y por ello al servicio de un verdadero control de las resoluciones judiciales. Por otra parte, muchos recursos no significan necesariamente un mayor control; sino que, una mejor fundamentación siempre permite un mayor control.
d) Función ordenadora de la discusión procesal
El proceso penal, si está correctamente estructurado, implica una discusión de los hechos y acerca del derecho aplicable. Por supuesto, esta discusión no está totalmente separada porque la subsunción de los hechos al derecho y la selección del derecho aplicable es un camino de ida y vuelta de los hechos a la norma y de la norma a los hechos.

"El proceso penal, si está correctamente estructurado, implica una discusión de los hechos y acerca del derecho aplicable."

Lo cierto es que nuestros sistemas procesales no se caracterizan por una profunda discusión en ninguno de los dos niveles. Y ello se debe, por un lado, a la falta de una estructura acusatoria; por otro lado, a la falta de un lenguaje común y técnicamente preciso por parte de todos los sujetos procesales.
Cuántas veces un juez no ha sentido que no termina de entender qué es lo que un defensor o fiscal quiere probar o discutir. ¿Qué el hecho no existió? ¿Qué no es típico? ¿Qué el imputado actuó en legítima defensa? ¿O simplemente que es una buena persona y se equivocó?
Los planteos judiciales suelen ser tan difusos y confusos que cuesta establecer el verdadero objeto de la controversia. Lo mismo ocurre con los recursos, aún en aquéllos de mayor contenido técnico como es el de casación. La dogmática común brinda un espacio conceptual y lingüístico común al servicio de la controversia judicial y de la profundización del carácter acusatorio de un buen sistema de justicia penal.

Las cuatro dimensiones "teóricas" de la práctica penal

Hasta aquí hemos visto cómo la dogmática penal, en especial la teoría del delito, cumple cuatro funciones prácticas esenciales (racionalización, traslado, control y ordenatoria). Pero en la práctica penal también encontramos actividades o dimensiones que son ininteligibles sin una determinada orientación "teórica".

a) Selección de casos
Más allá de la discusión sobre el grado de alcance que debe tener el principio de legalidad procesal (todos los delitos deben ser perseguidos), todo sistema procesal tiene mecanismos de selección de casos.
La desestimación, los casos de sobreseimientos, la extinción de la acción, o las simples prácticas de hecho (abandono relativo del caso) son formas de seleccionar los casos a los que se les dará prioridad. ¿Sobre qué bases se hará esta selección? Sin duda sobre alguna forma de análisis del caso, según ciertos criterios.
Esos criterios podrán ser informales e intuitivos, pero siempre se hace sobre la base de otros criterios. "Estos casos no porque no llegarán a nada", estos otros tampoco porque son "insignificantes", éstos porque son muy "difíciles" y otros tantos criterios correctos, incorrectos y a veces ilegales.
Pero lo cierto es que este proceso de selección se hace siempre, consciente o inconscientemente, sobre un determinado horizonte teórico. Cuanto más consciente sea ese proceso mayor facilidad, racionalidad, legalidad y justicia tendrá ese proceso de selección de los casos. La dogmática penal otorga, precisamente, los elementos conceptuales necesarios para facilitar esa tarea.
b) La selección de la prueba
Sea correcto o no, lo cierto es que buena parte de la actividad de la justicia penal se refiere a la recolección de pruebas. Es imposible realizar una investigación sin un análisis jurídico del caso que se debe investigar. ¿Qué se tratará de probar? ¿Qué elementos requiere la adecuación típica?
Todas estas cuestiones influyen directamente sobre cualquier estrategia de investigación (en realidad no puede existir una estrategia de investigación sin una comprensión previa del caso) y todo ello repercutirá directamente sobre el resultado final de la actividad judicial.

"Es imposible realizar una investigación sin un análisis jurídico del caso que se debe investigar."

Nuevamente, consciente o inconscientemente, siempre se hará la comprensión sobre un horizonte teórico que, si es consciente y ordenado, mucho mejor.
c) La valoración de la prueba
Exactamente lo mismo ocurrirá con la valoración de la prueba, una de las bases estructurales de toda la actividad judicial.
Si modernamente se ha abandonado o se busca abandonar el sistema de pruebas tasadas o legales, porque significa maniatar al juez, y se proclaman las bondades de un sistema de libre convicción con expresión fundamentada del raciocinio sobre la prueba (sana crítica), es evidente que el juez necesita un hilo conductor para la valoración de la prueba.
Ese hilo conductor siempre será algún tipo de referencia al significado jurídico de los hechos. Nuevamente aquí el horizonte teórico es ineludible. La dogmática penal se constituye en el mejor hilo conductor para hacer de un sistema libre de valoración de la prueba un verdadero sistema racional (sana crítica).
d) Ordenamiento del proceso
El proceso penal necesita un orden para ser eficaz.
Si se deja que la rutina imponga ese orden el proceso suele ser ineficaz. Si se deja que los "papeles" impongan el orden (lógica del sumario) el proceso se convierte en algo muerto, rígido, alejado de la realidad.
El orden procesal es un orden de prioridad en las discusiones (de lo incidental a lo sustancial) que debe apuntar siempre a llegar al fondo del asunto. Por el contrario, los procesos penales "laberínticos" son aquéllos que siempre priorizan lo incidental por sobre el fondo del asunto.
Este ordenamiento procesal sólo es posible de realizar sobre la base, nuevamente, de una comprensión teórica del caso, que se hará consciente o intuitivamente.

"El proceso penal necesita un orden para ser eficaz"

Vemos que todos quienes trabajan en la actividad judicial están aplicando, consciente o inconscientemente, elementos teóricos continuamente. Mientras no se racionalice esa utilización ni se la haga transparente, no sólo la administración de justicia se vuelve más arbitraria sino que se produce un enorme desgaste judicial por planteos insustanciales, por marchas y contramarchas del proceso, por recursos inútiles, por repeticiones, por desorden procesal.
Si se aplicaran los instrumentos teóricos de la dogmática penal lograríamos simplificar la actividad judicial cotidiana y algo todavía más importante: lograríamos que muchas personas no pasen inútilmente (y en ocasiones, ilegalmente) años de su vida en la cárcel.
Dr. Alberto M. Binder

(*) Vicepresidente del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)

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