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11 de diciembre de 2009

"El desafío de profundizar el rumbo" Artículo publicado en la Revista del Ministerio Público (Año VI Nº 9)

Por Ricardo Mendaña(*)
En Argentina se realizaron muchas reformas legales, se ha tenido una mayor inversión para el sector justicia, se observaron cambios organizacionales, en algunos casos modificaciones sustanciales en laprácticas. La pregunta que siempre está flotando, por lo menos en Argentina: ¿cuál es el grado de satisfacción o de insatisfacción que tenemos en relación a lo que se ha hecho y a lo que se ha logrado? Satisfacción e insatisfacción no sólo en términos emocionales que a veces es la tendencia más rápida, juzgamos algo en términos de las emociones del momento, de la coyuntura, de una situación traumática. Creo que en la Argentina y me parece que también en la provincia de Buenos Aires falta una medición más completa. Ver en cuánto ha influído, con datos duros, la reforma en la duración de los procesos, en cuánto ha influído en términos de satisfacción a las víctimas, en cuánto ha influído en términos de la cantidad de presos sin condena, en cuánto ha influído en términos de reducir o modificar la selectividad del sistema penal. La selectividad del sistema penal sigue siendo tan perversa como antes. En realidad procesa sólo los casos de bagatela y resulta absolutamente impotente en términos de criminalidad más compleja o criminalidad organizada. Cuál es la confianza del ciudadano y en todo caso, sobre qué bases existe esta situación de confianza o de desconfianza.

Me parece que es un tema sobre el que hay que trabajar mucho para poder proyectar cambios o profundizar algunos, con datos más claros de la realidad sino es muy factible que las reformas se sucedan, se encadenen, casi como en tropel. Veintiséis, veintisiete reformas del código en los últimos
años y probablemente ninguna de ellas o muy pocas de ellas han tenido una tarea de diagnóstico que la precediera y probablemente ninguna ha tenido una medición del impacto posterior de los cambios. ¿Qué tiene que ver ésto con el Ministerio Público, estos aspectos tan generales? En verdad, el gran actor en estos procesos de reforma suele ser el Ministerio Público. La actuación de su “performance” probablemente dependa en gran medida del éxito de las reformas procesales penales. De tal manera que apreciar estos indicadores, contar con esta información es una buena manera también de definir la agenda de trabajo del Ministerio Público.

Organización del Ministerio Público

Cuando pensamos en cómo estructurar esta intervención teníamos dos posibilidades. Una, comentar algunas innovaciones que se han planteado en distintas partes de Latinoamérica en materia de organización o de gestión del Ministerio Público. Podríamos haber comentado alguna de las experiencias innovadoras de Chile, o de Ecuador, o de República Dominicana o acá, incluso de Argentina, pero realmente creemos que antes de plantear esas innovaciones, lo que tenemos que analizar es cuáles son aquellos aspectos centrales que hay que tener en cuenta para definir la organización del Ministerio Público y para la formulación de sus procesos de trabajo. Y en este sentido hay más, pero nos gustaría destacar, por lo menos, seis tareas, seis desafíos, seis retos, seis aspectos en los cuales el Ministerio Público tiene que trabajar.
Uno de ellos es asumir la lógica de la gestión de los conflictos penales, cambiar la lógica que tenía antes en los modelos tradicionales para entender la lógica de la gestión de conflictos. De qué hablamos cuando hablamos de reemplazar la lógica tradicional por ésta. El modelo tradicional ha estado generalmente muy condicionado por una visión del delito que es la del delito infracción y en esta visión la respuesta es retributiva y los instrumentos para lograr esta respuesta punitiva suelen ser instrumentos violentos.
Este sistema que es parte de la concepción inquisitiva, se ha ido rompiendo por muchas circunstancias, entre ellas, por este resurgimiento de las víctimas pero también por el reconocimiento de que tiene que haber otras formas distintas de solucionar los conflictos que la simple aplicación de castigos, de la simple utilización de recursos retributivos. De manera tal, que partir de la idea de la lógica de gestión de conflictos nos abre un panorama en términos de gestión mucho más amplio.
Un Ministerio Público que comparte la lógica de gestión de conflictos se preocupa por otras formas de atención a las víctimas, se preocupa por otras formas de solucionar los conflictos, no sólo de llegar rápido a juicio y procurar una condena penal. Y ésto tiene un alto impacto en los modelos de organización. No es lo mismo trabajar sólo para llegar al juicio y lograr condenas sino trabajar también para resolver y aplicar soluciones alternativas, y la eficacia se redefine también de esta manera.
Un Ministerio Público no es sólo eficaz porque logra llevar muchos casos a juicio y porque logra condenas en esos juicios sino que además, es eficaz cuando logra restaurar el conflicto primario, cuando logra acercar posiciones, cuando contribuye a la pacificación social, cuando logra la resolución puntual de estos problemas. Es decir, tener la mirada en el conflicto primario es un elemento muy fuerte como punto de partida y condicionante del modelo de organización y condicionante de los procesos o rutinas de trabajo.
Cuando se habla de los modelos de gestión de conflictos, parece un discurso de modelo “de mano blanda”, parece que repartimos flores cuando hay delitos, parece que buscamos que la gente se pida disculpas, que se abrace, que se reconcilie y esto parece que no fuera el papel que algunos sectores de la sociedad nos reclaman o le reclaman a los fiscales. Frente a la interpelación de la sociedad, frente a la insatisfacción de muchos sectores por las políticas de seguridad o por el fracaso de algunas políticas de seguridad, este discurso puede aparecer como un discurso no sustentable. ¿Por qué? Porque el discurso de gestión de los conflictos implica tener una idea de maximización de todos aquellos instrumentos que no son violentos y de minimización de todos aquellos instrumentos que son violentos.

¿Qué significa esto? Que hay que minimizar el arresto y la prisión preventiva, para dejarlo sólo en aquellos casos en que la Constitución y las leyes los justifican. Hay que pensar en una maximización de los criterios de oportunidad, hay que maximizar también todas las soluciones restaurativas, la mediación, la conciliación, etc. El discurso de mano dura, además, suele propiciar el aflojamiento de las garantías, suele tener una mirada tolerante para los abusos policiales. Ese es un poco el planteo de mano dura y esto no es una política sustentable para el Ministerio Público. Podrá servir para zafar de una situación coyuntural, de mucha demanda pero no puede ser una política sustentable. Es decir, la única forma de tener una política sustentable es tener una mirada global del problema de la criminalidad, es tener la posibilidad de desarrollar ese conjunto de respuestas en términos de restauración, de solución, de composición de conflictos. ¿Para qué? Para poder concentrar los instrumentos punitivos, los instrumentos más violentos para aquella criminalidad que realmente los reclama.

El segundo eje está conectado con el anterior pero es más especifico: el Ministerio Público tiene que trabajar con y para las víctimas. Parte de la discusión en la provincia. de Buenos Aires es hasta donde trabajar por y para las víctimas. Varias razones justifican por qué hay que trabajar por y para las víctimas. Algunas ya se han dado y además hay una corriente que no se puede negar, que ya empieza a aparecer en las propias constituciones, en normas con esta obligación de atender y de garantizar los derechos de las víctimas. Lo que antes no figuraba ni siquiera en las normas infraconstitucionales hoy empieza a aparecer incluso en las normas constitucionales.

Entre las razones que se han dado. Primero, un problema de dignidad: las víctimas, como todas las personas, tienen derecho a que se respete su dignidad y esto implica que hay que hacer un gran esfuerzo para evitar la victimización secundaria. Lo peor que nos puede ocurrir es que no sólo no logremos dar una respuesta al daño que le ha provocado el delincuente, sino que el sistema penal le ocasione más mortificaciones a la víctima, que incluso el propio delincuente. La segunda cuestión es: no se puede negar que la víctima es un sujeto de derechos y entre esos derechos hay que reconocer el derecho a la asistencia, el derecho a la protección, y también el derecho a la reparación y esto tiene mucho impacto en los procesos de trabajo del Ministerio Público. De hecho, en la mayoría de los Ministerios Públicos con algún nivel de desarrollo, hay plataformas de trabajo que se ocupan específicamente de estas cuestiones vinculadas a las víctimas. Pero además hay algunas razones que son quizás más pragmáticas. Las víctimas son la llave de contacto del sistema penal, si las víctimas no creen, si los fiscales no creen en el funcionamiento del sistema penal, muchas víctimas no van a aportar información y si nos falta información no se pueden investigar muchos hechos y además, el sistema en general se deslegitima.

La mejor manera de neutralizar estas demandas o cuestionamientos generales es tener una estrategia firme de trabajo con las víctimas. En experiencias chicas esto se puede ver de una manera muy significativa. Cuando uno trabaja sobre ciudades de cien mil habitantes o un poco más, tener una estrategia fuerte de trabajo con las víctimas, el discurso de que “está todo mal, que nadie se ocupa” de ellas, en general, se neutraliza fácilmente.

Atención primaria

Cuando hablamos de víctima hay algunos aspectos que me parece importante destacar. Primero, la idea de rescatar un concepto que en realidad apareció en otras áreas, especialmente en la medicina, que es el concepto de atención primaria y cuando hablamos de atención primaria en este terreno, lo estamos haciendo con relación a la conflictividad. Y aquí el Ministerio Público juega un papel muy fuerte: tener atención primaria es tener una fiscalía accesible y esto puede tener impacto en los esquemas de descentralización de las fiscalías.
Segundo, tiene que tener una fiscalía amigable, esto implica orientación de los servicios al usuario, que en este caso el principal usuario es la víctima, pero además, aplicar respuestas informales o primarias, no necesariamente procesales. Asesoramiento, atención, atención especializada en casos de conmoción de las víctimas, esto es parte de esta atención primaria, esto ayuda a descongestionar el sistema, esto ayuda a plantear expectativas más viables para las víctimas.
De modo tal, que este es un concepto que hay que trabajar mucho, donde termina la atención primaria, dónde empieza y dónde termina; esto va a depender del sistema normativo. Lo cierto, que a partir de este concepto estamos planteando la necesidad de agrupar un conjunto de respuestas que el Ministerio Público puede brindar por sí solo y que son previas a la intervención de un juez. Es decir, en algunos sistemas, la mediación penal puede estar en este ámbito y en otros donde se reclama la intervención de un juez, tendríamos que ver donde la ubicamos. Aquí también, se ubican o van de la mano con otros sistemas de depuración temprana. Si nosotros tenemos un sistema de depuración temprana que implica firmar el certificado de defunción del 70 por ciento de los casos que ingresan al sistema y no lo acompañamos por parte del ministerio público, de respuestas que sean informales, que den otro tipo de alternativas a las víctimas, mucha gente y muchas víctimas empiezan a identificar los sistemas de depuración como un sistema que consagra la impunidad. La única forma que nosotros vemos de revertir esto es depuramos o aportamos otro tipo de soluciones u otro tipo de respuestas.

Lógica de la oralidad

Tercer tema para tratar: abandonar el escriturismo y asumir la lógica de la oralidad. No lo voy a desarrollar pero si una pequeña referencia. Estamos muy apegados a la escritura, más allá que tenemos normas, que tienen previsiones interesantes, y más allá que hay una expansión progresiva de la oralidad, lo cierto es que los códigos tienen una estructura que está fuertemente imbuida de la lógica escriturista. Es más, nos cuesta encontrar las normas que consagran la oralidad, además la sistemática de las normas es generalmente, deficiente.

En el caso del Ministerio Público esto está muy asociado a la desformalización, pero también a las prácticas policiales. Las prácticas policiales siguen casi iguales en términos de escritura, los formatos donde recogen la información los investigadores es idéntica y en muchos lugares se están repitiendo viejas prácticas que tenían los jueces de instrucción, de mandarle el expediente a las comisarías para que sigan el trabajo y este trabajo se produce de manera escrita y en los mismos formatos. Y son formatos que además, no permiten una utilización rápida de la información porque hay mucha información inútil, cuando quizás en una página o en dos, tendríamos lo que necesitamos para concretar una pretensión y para lograr una discusión razonable en un entorno de oralidad.
El cuarto tema: regular la carga de trabajo. Gran problema de estos sistemas, de cualquier sistema judicial. Lo que pasa es que en los sistemas acusatorios el gran actor para la regulación de la carga de trabajo es el Ministerio Público y para esto tiene muchas herramientas normativas, los criterios de oportunidad, la posibilidad de desestimar, la posibilidad de archivar, las soluciones o los medios alternativos, procedimientos abreviados, etc. ¿Cómo se organiza esto, dentro del ámbito de una fiscalía? ¿quién administra los criterios de depuración temprana? ¿es necesario construir plataformas especializadas o no? Este es un gran tema, porque la utilización de esto, la oportunidad y el impacto final en toda la gestión del proceso va a depender de esta cuestión. Hay muchas experiencias en el sentido de unidades de depuración temprana en casi todos los países que tienen estos modelos, de manera tal que es cuestión de buscar estas experiencias, que resulten exitosas y ver cómo se podrían las aplicar.

Control del delito

Quinto tema: asumir la persecución penal con criterio estratégico y cómo se conecta con un tema bastante complicado como es el tema del control del delito. Me gustaría formular algunos interrogantes: ¿El Ministerio Público tiene algo que ver con el control del delito? ¿El Ministerio Público sólo debe ocuparse del trámite procesal de los casos que le llegan? ¿Quién se ocupa de la persecución penal? ¿Que un fiscal trabaje bien o mal es irrelevante? ¿Que el Ministerio Público priorice los delitos de bagatela o se concentre en los delitos más graves o más complejos?, ¿Que el Ministerio Público cuente con información sensible y confiable para perseguir el delito es lo mismo que no tener información? Por qué hago estas preguntas. Porque en realidad, si uno mira como está concebida la persecución penal tradicional lo que vemos es que los fiscales intervienen en la persecución pero casi con los ojos vendados. Miran el caso a caso, pero no tienen una mirada global de los fenómenos criminales, generalmente no hay información completa, confiable que permita trabajar sobre estructuras de mercado, sobre las regularidades sociales, que por ahí no se comportan como estructuras de mercado criminales y sin esa información es muy difícil tener eficacia en términos de persecución penal. No vemos otra manera que plantear la necesidad de encarar en términos estratégicos la persecución penal. Y plantear en términos estratégicos implica identificar áreas de la criminalidad sobre las cuales vamos a trabajar con mayor empeño. Esto implica, en conceptos de organización, un cambio muy significativo, porque no existen, por lo general, en la mayoría de los ministerios públicos, áreas que se ocupen del análisis criminal. Significa tener también áreas que se ocupen no sólo de procesar la información, sino que se ocupen de definir cuáles son las líneas de trabajo, cuáles son las estrategias, con qué otras personas o instituciones trabajamos ciertos cometidos en este punto. Este es un tema muy largo, lo dejaré para las preguntas que surjan.

Y el último punto lo dejo sólo como título: mejorar la investigación. Comprometerse y mejorar la investigación implica varias cosas, no solo desformalización porque esto sería un aspecto en el campo de lo procesal. Implica profesionalizar la investigación y esto significa tener algunos componentes tecnológicos pero significa también tener articulación y significa tener una policía profesionalizada que se ocupe también de la investigación. La investigación, en buena parte de nuestros países y para utilizar una frase que me gustó de Andrés Baytelman, es un barco con muchas velas pero sin capitán. Y de acuerdo a nuestras normas, ese capitán tendría que ser el ministerio público. De modo tal que hay mucho por hacer. Hay que analizar los niveles de resistencia del sistema policial, hay que ver las propias incapacidades del ministerio público.

Estos seis puntos, creemos que tienen un alto impacto en todo el modelo de organización. Si tenemos en claro estas realidades podemos comenzar a pensar en una estructura de los procesos de trabajo y no comenzar al revés. Cuando definimos una estructura y después definimos cuáles son los procesos de trabajo que le tenemos que dar a esa estructura. La idea es revertir este esquema que ha sido el esquema tradicional: armamos una Ley de Ministerio Público que defina una estructura y después empezamos a inventar procesos de trabajo en relación a ésto.

(*) Director Ejecutivo del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)

Fuente: Ministerio Público - Provincia de Buenos Aires

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