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5 de abril de 2010

Derecho a no usar casco y consumir drogas van de la mano

Córdoba: un juez falló a favor de dos motociclistas que no usaban casco   (http://www.tn.com.ar/)

-I-
Antecedentes
El juez Carlos Gigena eximió del pago de una multa a dos motociclistas que no llevaban casco por considerar que la utilización de ese elemento de seguridad es un "derecho individual que no afecta a terceros". Gigena se basó en los precedentes "Arriola" y "Bazterrica" de la Corte Suprema, que permiten el uso de estupefacientes para el consumo personal. También hizo potencialmente extensiva esta posibilidad al cinturón de seguridad.

En declaraciones radiales, el juez de faltas de Santa Rosa de Calamuchita explicó que en la resolución hizo lugar "a la posición de los infractores cada vez que hacen uso a su derecho de libertad a usarlo e invocan la inexistencia de daños probables a bienes de terceros. En función a la interpretación que hace la Justicia entiendo que corresponde admitir esta esfera de libertad en personas de mayores de edad para determinar si usan o no el casco y lo hago extensible al cinturón de seguridad".

Pese a reconocer que él usa el cinturón, afirmó que su fallo "no envía un mensaje contradictorio sino que busca defender la libertad de las personas mayores" que tienen autonomia de voluntad al decidir si van a cuidarse o no de los riesgos.

"Objetivamente y por una cuestión racional se debería usar el casco y el cinturón. Ahora quienes quieran ejercer el derecho de no usarlo pueden hacerlo", justificó.

-II-
Nueva polémica
Poco tiempo ha transcurrido de la noticia y ya se escuchan voces a favor y en contra. Talves uno de los ejes
centrales de esta discusión particular sea primero establecer si en el caso se encuentra afectado o no algún interés colectivo, pues el descuido de normas elementales de seguridad (tránsito vial, seguridad industrial o en el trabajo, etc, que significan una garantía de protección al individuo) a veces implica también generar algún riesgo -aunque meramente potencial- frente a terceros. El obrero de construcción que no usa el casco, puede sufrir un accidente que a su vez provoque una serie consecutiva de sucesos que al mismo tiempo generen un daño hacia la integridad física de un compañero de obra e incluso un tercero ajeno a la misma.

En efecto, quien no usa cinturón de seguridad o el casco en una motocicleta, no ha de afectar más que su propia seguridad al momento de sufrir las consecuencias de un accidente; en todo caso su responsabilidad frente a terceros damnificados y en general frente a la sociedad por el  posible hecho ilicito, nacerá de su negligencia o temeridad al conducir y no por esta contravención a las normas de tránsito. El hecho que lo lesione por no usar el casco casi siempre será la resultante de una mala maniobra, pero queda claro que el no uso del casco no es el hecho que pueda por sí generar la mala maniobra.

Distinto es que el motociclista pretenda usar su moto sin las luces reglamentarias, por ejemplo, lo cual también es una contravención, pero que en sí misma crea un potencial riesgo, pudiendo generar un accidente en el tránsito, afectando a la integridad y bienes de terceros. No llevar luces reglamentarias en perfectas condiciones, frenos, cubiertas, etc, son contravenciones que sí afectan al derecho colectivo de la seguridad común en la vía pública, por cuanto tales circunstancias configuran para el derecho un riesgo inherente a la misma naturaleza de las cosas y a su función en el tránsito vehicular.

¿Afecta a algún interés o derecho colectivo el hecho que los motociclistas no usen casco protector, que los conductores de vehículos no usen cinturón? Estos hechos podrán no constituir ningún riesgo a la seguridad vial de terceros o de la comunidad en general, más que afectar -como dijimos- a la propia integridad personal. A priori, vemos que sólo parece estar en juego el bien individual "vida", que cada quien debe saber preservar y cuidar. Pero acaso, alguien se preguntará: ¿el Estado no está para preservar, proteger, garantizar la seguridad común de todos, constituida -entre otros valores- por la vida individual de cada uno de nosotros? La posición que pretende desligar al Estado de la persecución de delitos o faltas, cuando éstos no representen un riesgo respecto de terceros, basada en el principio de reserva que emana del art. 19 de la Carta Magna, reconoce base en la máxima libertad del individuo a disponer de sí mismo como quiera, aún cuando ello signifique autoperjudicarse. Tal ha sido el criterio que la Corte Suprema ha aplicado en el fallo "Arriola", precedente al cual remite el juez cordobés Gigena.

No obstante ello, muchas acciones -no tan privadas necesariamente: el fumar- que generan riesgos a la salud e incluso serios daños personales, no están catalogadas como contravenciones (no por lo menos en todos los casos y circunstancias). Parece que la postura de la "amplia libertad" queda un tanto mal parada cuando se analiza el tema desde esta perspectiva, la perspectiva del riesgo o daño personal sufrido, aún cuando no se cause riesgo a terceros. Ni que hablar cuando el riesgo frente a terceros es indudable.

¿Cómo será visto el Estado indolente frente al problema de la drogadicción, a los altos índices de accidentes en el tránsito, que por no poder controlar eficazmente -entre otros mecanismos- mediante normas sancionadoras de las causas de tales problemas, termine desentendiéndose de la persecución de tales faltas, para que finalmente las mismas queden en el olvido? ¿Para qué llevar tantas estadísticas, si cada quien va a cuidar de sí mismo?

Sin dudas el derecho sancionador no es el único mecanismo que el Estado tiene para delinear políticas en general. Tiene siempre el inconveniente de ser criticado por servir a políticas "represivas" (con toda la carga negativa que en nuestro medio esta palabra y sus derivadas poseen), cuando en realidad las sanciones buscan fines preventivos. A veces, como en estos casos, vale más el derecho individual a elegir, que el derecho colectivo de prevenir, puesto que más allá de que la pena siempre llegue después del hecho consumado, no caben dudas de que toda sanción -de índole contravencional y aún penal- persigue entre otros y ante todo, un fin de prevención. Cuando se educa sobre las buenas normas -por ej. la de usar casco al conducir una moto- no lo hace Estado con el fin de someter a sus súbditos a su imperium penalizador, o de mayor recaudación por el ingreso de multas; lo hace antes que nada para prevenir accidentes (los cuales también generan continuos gastos para el Estado, tanto sea para nuevas politicas de prevención, como los de asistencia en emergencias). Y en muchos casos la educación vial que ya se insinua en los primeros años de la escuela primaria, es la educación sobre el respeto a normas que protegen al bien común, normas que en muchos casos para ser eficaces -como sabemos en derecho- deben necesariamente tener su correlato punitivo. En materia contravencional, abundan los ejemplos donde distintas conductas son sancionadas con diferentes penas, algunas muy similares a las del régimen penal de los delitos. Y en ambos casos, a diferencia de la sanción civil, el derecho criminal -y el contravencional- sancionan actos que no hacen sino amenazar ciertos derechos, aunque no haya un ataque efectivo.

Frente a la política preventivo-punitiva del Estado y frente a la protección de los bienes (particulares) en general que aquella procura, aparece como opuesto el derecho individual de elegir cuándo y como cuidarse, o no cuidarse, el derecho de descuidar la propia salud, como futuros derechos de cuarta generación. Este derecho de autodisponer de sí mismo reconoce aún otras proyecciones y connotaciones, que escapan a las posibilidades de este ensayo. Situación ante la que el Estado -salvo que exista riesgo para terceros- debe abstenerse de sancionar la conducta individual que a priori es catalogada como falta. El límite de la autodeterminación está dado por el riesgo que exista respecto de terceros. El propio riesgo y aún el daño personal sufrido, parecen no ser suficientes para dar sustento de razón a la aplicación de una sanción retributiva al propio damnificado que provocó o pudo provocar el resultado. En otros casos no podría ser de otra manera: si frente al riesgo de ser su casa desvalijada por ladrones, el Estado no podría luego sancionar a la victima del delito por no haber colocado puertas o enrejados en su casa, si el hecho de no instalar rejas en las casas fuera una típica infracción municipal.

En el régimen contravencional, estructurado con un sistema de sanciones que principalmente persiguen un fin de castigo ejemplificador, no parece prudente dejar cuestiones de seguridad personal libradas al dominio de la libertad individual, sobre todo cuando en materia de accidentes de tránsito -origen de la teoría civilista del riesgo creado- resulta dificultoso determinar cuándo una conducta negligente o temeraria puede o no crear un riesgo frente a terceros. Quien mejor que el Estado sabe -a través de sus dependencias especializadas y estadísticas- cuán peligroso resulta el tránsito público vehicular y las ventajas derivadas del uso de ciertas medidas de protección a costa de comodidad.

-III-
Conclusión
Más allá de la voluntad y opinión individual, considerando que las normas fijan pautas de caracter general que deben ser respetadas en honor a la vigencia del estado de derecho, no parece acertada la decisión jurisdiccional del caso, solución que de acomodarse con igual criterio a otros, abre un abanico insospechado de posibilidades en las que la autodeterminación particular ya no reconozca límites en la propia ley. El principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que protege las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública  ni perjudiquen a un tercero, no parece estar vulnerado por la imposición legal (lo manda la ley) de usar una medida de seguridad, cuando no se demuestre que tal medida es de ninguna utilidad y que afecta seriamente la libertad individual. Por otra parte, todo acto o conducta que se lleve a cabo en la vía pública, como conducir una moto, no debiera ser catalogado dentro de las "acciones privadas", en el propio sentido usado en estas palabras en la norma fundamental, sobre todo las que sí pueden afectar al orden público.

Alejandro Alvarito

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